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财产保全功能有效实现的障碍及对策

  

  其二,上述保全对象的限制,从“与本案有关的财物”扩展到“债务人到期的收益”及“当事人争议的财产,或者被告的财产”,是一个渐次明确的过程,但此范围过于狭小,基本上局限于已有的、有形的、静止的财物。即使是“债务人到期的收益”,也只是现有财产,而非财产权。司法解释除了其适用效力上的刚性不足的缺陷外,其内容仍旧规定得过于原则和笼统,如此规定不利财产保全功能的实现,需要进一步予以明确和细化。


  

  由此,财产保全的范围应当有所调整。首先,应当突破“与本案有关的财物”的限制,财产保全是为了保障将来生效判决的实现进而保障私权,而可以申请财产保全的诉必须是给付之诉,尽管法律没有明确规定,但一般是金钱给付之诉,或者是可以转换为金钱给付之诉。所以,针对金钱给付之诉的保障,其范围应当及于债务人的一般财产,当债务人某项财产不足保全请求的价额时,就应当允许对债务人的其他财产采取保全措施。其次,从财产的种类上讲,应当突破“财物”的限制,法律上的财产是具有直接经济内容的权利,包括物权、债权、知识产权、继承权、经营自主权和物质帮助权等,这些财产可以直接或间接地成为有形的财物。所以保全的财产可以是动产也可以是不动产,既可以是有形财产也可以是无形财产及债务人对于第三人的金钱债权、债务人基于债权或物权可以请求第三人交付或转移动产或不动产的权利、商标权专用权、专利权以及著作权等其他财产权。具体如金钱、股份、证券、保险金、汇票、汽车、船只、飞机、货物、写字间设备、首饰、绘画或所有权(如是信托受益人)等。[13]第三,对债务人的必要保护及执行标的有限原则的要求,在扩展财产保全范围的同时,一方面要完善必要的救济途径,如设立担保制度、赔偿制度和异议制度以保障债务人的合法权益,另一方面规定禁止财产保全的财产,因为被保全的财产必须是将来可供执行的财产,如前述缺陷一所举案例中应当考虑到债务人可能采取的行为,而应当有


  

  四、协助执行是财产保全功能有效实现的关键


  

  财产保全程序包括保全裁定的取得和裁定的执行。保全执行有别于终局裁判的执行,保全裁定的执行,特点在于控制性,以控制债务人的自由处分为目的。采取保全措施后,债权人并未得到任何实体上的权利,受限制的仅是债务人的自由处分权,这也决定了保全执行有其独特之处:第一,执行措施的限制性。如对动产的执行中,生效裁判的执行可以采取查封、扣押、变卖、拍卖等措施,而财产保全裁定的执行仅仅是为了保障将来生效裁判的执行,因此其执行措施必须按照保全裁定的宗旨进行,不可以采取处分性措施的做法,上述变卖、拍卖等措施均不得采用。[14]第二,执行措施的持续性。保全裁定的措施采取后持续的状态时间较长,一般持续至生效裁判的执行或是债务人提供充足担保。由于采取的措施主要有查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法,[15]所以,除了法院采取措施外,在所持续的时间内,更需要有相关部门的密切配合,才能真正实现财产保全的功能。



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