财产保全功能有效实现的障碍及对策
洪冬英
【摘要】财产保全制度是
民事诉讼法中不可或缺的制度，其功能定位应是保障民事权利的实现。因此，诉前财产保全与诉讼中的财产保全应当统一适用条件，以避免当事人重复起诉；在贯彻执行标的有限原则的同时，还应当保障财产保全的功能不落空；通过建立与完善协助执行制度以充分保障财产保全功能的实现。完善的民事保全制度应当包括财产保全制度和行为保全制度。
【关键词】财产保全；保障；重复起诉；执行协助执行；民事保全
【全文】
财产保全是保障民事诉讼当事人私权实现的重要程序，有别于审判程序和执行程序。保障当事人民事权利的实现是财产保全制度存在的理由，而有效实现财产保全的功能，对于解决当前“执行难”的困境，维护司法权威有着显而易见的作用。但当前财产保全程序在运行中遇到一些问题，一是财产保全措施采取后到终局判决执行时，当事人发现保全措施落空；二是法院在财产保全裁定的作出与实施过程中也有一些障碍无法逾越。这些问题致使财产保全的功能无法有效实现。为此，本文拟对统一诉前财产保全与诉讼中财产保全的适用条件、平衡财产保全范围与执行标的有限原则、完善协助执行机制等问题进行讨论，以保障财产保全功能的实现，完善财产保全制度。
一、保障民事权利实现是财产保全制度的功能定位
财产保全的功能究竟是什么？[1]虽然有“措施说”、“便利执行说”、“权益担保说”、“临时救济说”等，[2]但并不全面。笔者认为，财产保全的功能在于保护私权，即是民事私权（从狭义的角度而言，是保护债权）实现的保障制度。其理由如下：第一，从财产保全与民事诉讼目的的关系分析。[3]在民事诉讼中，既要保护债权人的私权实现，同时也要保证程序正当。因此，“盖私权之实现，于义务人不履行义务时，须强制其履行，为避免债务人于债权人取得执行名义，声请强制执行前，处分或隐匿可供强制执行之财产或变更请求标的物之现状，法律特设以国家权力限制债务人处分或变更其财产之程序，期能保全债权人权利之实现。”[4]所以，财产保全作为民事诉讼程序的组成部分，其当然应当服从民事诉讼的目的——保障私权实现，同时遵守程序法则。第二，从财产保全的起源而言，在大陆法系，财产保全制度源于罗马统治者在法律诉讼时期所规定的扣押之诉，即债权人为保证自身权益免遭不虞，可以不待判决而直接扣押债务人的财产。另外，裁判官在判决前也可以先行扣押；[5]在英美法系，财产保全源自最早在伦敦中心商业区使用的“对外查封法”，即如果不能在法院管辖权内找到被告，诉状一经发出，原告就能立即扣押被告的任何财产，不管是钱还是物，只要是在法院管辖权以内发现的都可以扣押。[6]据此，不难得出结论，无论在大陆法系还是在英美法系，财产保全制度均是为保护债权人权利实现而设的。“现代社会之法律思想，已经由传统之事后损害赔偿制裁之救济方法，进入以事前预防损害及实现权利之保护措施。”[7]财产保全制度及程序的设计，就在于事先采取措施，预防生效裁判的不能执行。
