鸦片战争后,晚清帝国风雨飘摇,大一统的国家权力对社会的控制力也相应削弱,社会进入“千年未有之变局”。在西学日盛,民主思潮迭起的社会背景下,物权变动制度的变迁中也出现了注重当事人个体意思的倾向。及至民国初期,大理院的司法判例频繁出现运用对抗主义理论进行判例的记录,[26]“对抗”用语在大理院判例中的频繁使用表明,此一时期“意思主义物权效力对抗的变动模式”甚至一度成为法律人的主流意识或者“通说”。[27]
然而源于中华法系长久以来的国家干预主义倾向、法典化情结以及民族国家主义复兴意识上的外部相似性等因素合力所向,西法东渐中的中国在近代法律移植的浪潮中明显表现出“轻英美而重欧陆”之倾向。按照诺斯的路径依赖(Path Dependence)理论,在有着两千多年封建专制传统的中国,固有民事习惯和政府管制型田产交易制度表象与其背后的社会高于个人的民族心理性契合,不可能不对立法选择产生决定性影响。在此情势下,无论封建统治者还是专业法学家阶层都不会认同以个人意思自治为主导的法国登记制度,而德国登记生效主义被吸收入律更显得顺理成章。“刚好泰西最新法律思想和立法趋势和中国原有的民族心理相吻合,简直天衣无缝。”[28]正是在上述背景下,在主流意识领域,从《大清民律草案》到《民国民法典》,国家主导下的立法终究改变了司法实务中柔性的“意思主义”尝试而转向了刚性的形式主义的管制模式。[29]
三、新中国以来的进路:从严格管制下的一元主义到过度干预下的形式主义
新中国成立至改革开放以前,在以政治国家为主导的社会治理模式下,财产制度以“民事政策法律”为其基本表现形式,突出强调政策、决定、权力在相关领域的直接作为。[30]作为财产制度重要内容的物权变动同样依靠政策命令等行政性文件进行,从而表现出强烈的形式性特征——在计划经济时代,物权变动大都必须经过相应的审批,凡未经审批的,物权变动无效。[31]这种基于管制型的物权变动模式理解伴随了整个计划经济时期以及随后的一段时间。
从结构上看,国家干预模式下的物权变动规则与古典物权变动规则表现出了强烈的一致性:都以唯一的形式为核心,都表现出对该形式之外的合同关系的强烈排斥和否认。如果说古典物权变动制度中形式唯一性的正当性依据在于物权原始形态下占有与所有合一基础上的物权绝对性,那么,我国当代形式性物权变动模式中的正当性则纯粹建立在计划经济体制以及与之对应的管制型物权治理理念基础之上。换言之,计划经济时代的形式化物权变动模式是以产权治理的高度国家干预特色为基础的。
然而当经济体制从计划经济转向市场经济,随之物权变动合同在市场经济所蕴含的经济自由主义的巨大张力作用下表现出日益强烈的独立意识时,“不登记合同无效”这种将私法关系的法律效力与行政职能捆绑的产权交易治理模式开始受到质疑和批判,最终,合同脱离登记的行政控制而分离并独立。以普通法之经验,如果不受其他因素的干扰,物权变动制度可能沿着意思主义的进路向前发展。[32]
但当代改革的过程性和阶段性决定了,市场化进程中的物权变动制度演进表现出突出的“矛盾”。一方面,合同效力的承认意味着受让人将依据实际履行原则而获得要求出让方实际交付的权利——这实质上意味着合同受让方获得了对抗(或者说优于)出让人物权的权利,从逻辑上看,受让人的这种权利只能是一种物权性权利;另一方面,当代改革在经济和政府管理体制领域的非同步性以及后者的滞后性决定了,登记作为国家管理不动产的的行政角色功能——以及建立在这一功能基础上的登记作为界定物权变动临界标志的唯一性地位——并未发生根本性变化,这就决定了登记之外的合同不可能名正言顺地获得“物权性的法律地位”,从而只能以“债”的名义游离于登记所确定的物权关系之外。由此可见,“形式主义”物权变动结构与理论在制度演进的过程化意义上或可理解,但在制度架构上却毫无疑问陷入了“非驴非马”的逻辑悖论。