另外,即使在审前程序中辩方没有提出非法实物证据排除的动议,在审判过程中,如果法官发现物证、书证的取得明显违法律规定,可能影响公正审判,也应当要求控方补救或者作出合理解释,以保证案件得到公正处理。此种做法体现了法官在审判阶段的客观义务。
第三,关于不服一审非法证据排除结果上诉的问题。根据《非法证据排除规定》第12条,对于被告人及其辩护人提出的审判前供述是非法取得的意见,第一审人民法院没有审查,并以被告人审判前供述作为定案根据的,第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。由此可见,如果一审法院审查了审判前供述的合法性,或者即使没有审查被告方提出的非法证据排除主张,但没有依据审判前供述作为定案根据的,二审法院都不需要对审判前供述的合法性进行审查。笔者认为,此种规定不妥。理由如下:
其一,对于被告方在一审当中提出了审判前供述为非法取得的主张,而一审法院根本没有审查,这就是剥夺了法律赋予被告人有权就审前供述合法性审查的权利。就此而言,如果被告人上诉请求要求二审法院就审前供述的合法性进行审查,二审法院应当对此一审法院的违法行为进行补救,对审前供述的取证行为合法性进行审查。
其二,即使从判断侦查、控诉机关有无非法取证行为角度出发,二审法院也有审查的必要。如果发现有侦控机关有违法取证行为,二审法院还应当提出司法建议,对相关的责任人作出相应的处理。因此,规定要求只有当一审法院没有审查审判前供述且将其作为定案根据时,二审法院才对审判前供述取得的合法性进行审查,这显然是“重实体、轻程序”的体现。
其三,在一审法院没有审查的前提下,存在争议的有罪供述就进入庭审必然在不同程度影响裁判者的心证。与上文所述同理,即使一审法院在判决书中没有写明将此供述作为定案的根据,其实该供述对定罪已经产生一定的影响。因此,即使从实体的角度考察,如果一审法院没有审查审判前供述合法性,无论其是否作为定案的根据,二审法院也应当对其进行审查。
其四,从全面审查原则角度考量,二审法院也应当对一审供述的合法性就行审查。我国刑事诉讼法第186条规定:“第二审人民法院应当就第一审判决所认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。”最高法《解释》第251条规定:“对于上诉、抗诉案件应当审查下列主要内容:……(三)在侦查、起诉、第一审程序中,有无违反法律规定的诉讼程序的情形。……”因此,规定的相关内容不仅与刑事诉讼法基本原则相冲突,而且与《解释》重视程序法精神相比,有退步之嫌。
鉴于司法实践中,口供对于被告人定罪的重要性及其可采性争议较大,笔者建议,在庭前审查中,如果被告方对于一审法院关于审前供述合法性相关认定不服,包括一审法院没有审查,或者即使审查但没有认定审判前供述的合法性,被告人就此问题有权提出上诉,上级法院应当受理并作出相应的裁定。对此裁定,被告人不服可以提出上诉。如果一审判决后,被告人仅就审判前供述合法性问题上诉,或者作为上诉理由一部分的,二审法院不再审理该部分。这样既可以彻底贯彻两审终审制,保障了被告人的诉权,又可以避免由于审前供述是否可采影响整个案件的审理或者防止启动不必要的二审程序。
第四,关于由被告方提出非法取证的线索或证据问题。按照《规定》要求,控方承担对被告人审判前供述合法性的举证责任,但是,启动非法供述排除程序的初步责任应由被告方承担,即“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”这种规定的用意很明显,是为了防止被告人和辩护人不负责任地随意启动对证据合法性的“审理”程序。然而,何谓“相关线索或者证据”,法律语焉不详。由于非法取证一般在封闭的环境下进行,再加之法律对于犯罪嫌疑人被羁押后多长时间移送看守所没有明确规定,而且侦查机关讯问时律师没有在场权,在一般情形下,被告人或者辩护人很难提供非法取证人员的具体名单,具体的时间、地点等;而对于非法取证的方式和内容,除特殊情形下,如被告人有可能留下伤疤或残疾等外,被告人和辩护人更难提供相应的证据。因此,规定要求被告人及其辩护人提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关证据,对于辩方而言,要求过高。笔者认为,如果被告人及其辩护人提供相关的线索,如说明几个人对其刑讯逼供,大致的时间、地点,说明刑讯的方式和内容,能让法官产生侦查机关有非法取证的可能,就应当启动非法证据排除程序。如果被告人及其辩护人提供了非法取证的具体证据,法庭更应当启动此程序。