第三,将非法证据排除的范围扩展到影响公正审判的非法物证和书证
《非法证据排除规定》第14条规定:“物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据。”应当说,相对于以往的法律和解释,此条规定具有历史性的意义,即我国将非法证据排除的范围从言词证据扩展到实物证据中的物证和书证。然而,相对于上述非法言词证据,排除非法物证和书证要同时具备两个条件。第一个条件是,取证“明显违反法律规定,可能影响公正审判”;第二个条件是,在排除之前要经过“予以补正或者作出合理解释”的程序。反而言之,如果能够补正或者做出合理解释的,则不排除。但是,遗憾的是,何谓“明显违反法律规定”,“影响公正审判”指的是影响实体公正还是程序公正,以及如何补正,或者何谓“合理解释”,《规定》皆语焉不详。如非法言词证据衍生的物证、书证(毒树之果)是否排除?非法搜查、扣押等方式取得的物证、书证是否可采?通过侵犯公民隐私权等方式非法获取的录音带或者日记一类物品是否应当排除?以“犯意型诱惑侦查”①方式取得的物证能否作为定案的根据?综上,笔者认为,虽然《规定》将非法物证、书证纳入排除范围,但由于规定过于原则、模糊,因此,这条规定“秀”的意义大于实际价值。
第四,除上述排除范围之外,《办理死刑案件证据规定》明确了对于其他一些违反法律和有关规定取得的证据应当予以排除。
这些违反法律规定予以排除的证据,主要包括:经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证,没有勘验、检查、搜查,提取、扣押的笔录,不能证明物证、书证来源的;作出鉴定结论的鉴定机构不具有法定的资格和条件,或者鉴定事项超出鉴定机构业务范围的;勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形,并且不能作出合理解释或者说明的等等。与上述排除刑讯、威胁等非法手段取得的言词证据,以及取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的物证、书证不同,《办理死刑案件证据规定》排除上述证据并不是取证行为直接侵犯了犯罪嫌疑人、证人、被害人的人身权利或者其他重要权利,而是因为违反基本的取证程式要求从而影响了证据材料的客观性或关联性。因此,对这些证据材料的排除,与其说是规范侦查机关取证,还不如说从证明力的角度限制裁判者的自由裁量权。基于此,可以得出这样结论,上述规定与一般意义上的非法证据排除,即因为取证行为侵犯公民的基本权利而被排除,并不是同一个概念。
综上,两个《规定》相对于以前的法律和司法解释的变化主要有:其一,明确将物证、书证等实物证据纳入非法证据排除之列,因此,扩大了非法证据排除的范围。正如上文所述,这是我国证据制度史上的历史性突破。其二,相对于最高人民法院和最高人民检察院的司法解释,在一定程度上缩小了排除言词证据的范围。这种变化不仅折射原来的规定表述模糊,缺乏可操作性,也体现了两个《规定》制定者们在排除范围方面有所退缩。其三,非法证据排除的考量因素增加了“合法性”标准。如果说“刑讯、威胁、引诱、欺骗”等非法手段均为违背了取证对象的自愿性,而对于“取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的”的物证,书证,在一定条件下也予以排除,则是从取证的合法性角度考虑非法证据排除问题。这也说明了两个《规定》制定者们对程序法定和程序正当性的重视。可以说,非法证据排除规则中的考量因素从“自愿性”到“合法性”,是我国在非法证据排除规则上迈出的实质性一步。
三、关于非法证据排除的程序———程序性规则②
在《非法证据排除规定》生效前,与审查证据合法性有关的程序性规定,只有审查批准逮捕和审查起诉阶段粗线条地“涉及”。我国刑事诉讼法第67条规定:“人民检察院在审查批准逮捕工作中,如果发现公安机关的侦查活动违法情况,应当通知公安机关纠正,公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。”最高人民检察院《规则》第265条:“人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的,应当提出纠正意见,同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证,必要时人民检察院也可以自行调查取证。侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的,可以依法退回侦查机关补充侦查。”刑事诉讼法第139条和《规则》第251条规定,人民检察院审查起诉,应当讯问犯罪嫌疑人和犯罪嫌疑人委托的人的意见。