与宪法、刑事诉讼法、《解释》和《规则》相比较而言,两个《规定》在非法证据排除范围上的变化主要体现为以下几个方面:
第一,虽然在形式上保留了原来言词证据排除的规定,实质上缩小了排除的范围
最高法《解释》和最高检《规则》均规定,以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述,不能作为起诉的依据或定罪的根据。而《非法证据排除规定》的第1、2条以及《办理死刑案件的证据规定》的第12条、第17条和第19条,排除的是采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述以及采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述。通过对比不难发现,两个《规定》对于以“威胁、引诱、欺骗”方式取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述以及以“引诱、欺骗”等方式取得的证人证言和被害人陈述并没有明确予以排除。
冒昧揣测,这种局面的出现很有可能与司法实践中难以区别“威胁、引诱、欺骗”与适当的侦查策略、侦查技巧,甚至是如何理解我国传统的刑事政策有关。如向犯罪嫌疑人宣讲“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策是否构成了“威胁”、“引诱”?如在司法实践中,侦讯人员利用“囚徒困境”心理,明示或者暗示犯罪嫌疑人其他的共犯已经交待(可能其他共犯没有供述),是否为“欺骗”?利用犯罪嫌疑人长期被羁押的心理或者生理煎熬,承诺其供述后让其会见家人或者改善羁押期间的物质条件,是否为“引诱”?显然,如果完全排除任何形式的威胁、引诱、欺骗取得的供述以及引诱、欺骗取得的证人证言和被害人陈述,会给侦查工作带来很大困难,也没有任何一个国家对侦查采取如此之高的标准。但是,如果选择另一种极端,即对任何形式的威胁、引诱、欺骗取得的供述以及引诱、欺骗取得的证人证言和被害人陈述都承认其可采性,也会存在一些严重问题。这是因为,有些通过威胁、引诱、欺骗等方式取得的犯罪嫌疑人供述以及通过引诱、欺骗方式取得的证言有可能违背陈述人的自愿性,从而导致证据材料的虚假。如侦查人员威胁犯罪嫌疑人:“如果不交待罪行,我到学校去找你儿子(或女儿)了解情况。”这种通过“威逼”方式对犯罪嫌疑人产生精神的强制,与对其屈打成招的效果有时差别不大——只不过一种是精神上的折磨,另一种是肉体折磨。更为严重的是,一些以威胁、引诱、欺骗等手段取证违反了法律的规定,与刑讯一样影响了司法的权威性和权力的公信力———而这正是法治社会之大忌。
基于此,笔者认为,是否排除威胁、引诱、欺骗取得的言词证据,立法应当考虑以下两个方面因素:其一,应当将合法的侦查策略与非法的手段分开,即在讯(询)问犯罪嫌疑人不能以法律禁止的方法相威胁、不能以法律没有规定的利益相引诱和不能超出权力范围或不可能实现的允诺欺骗[2](P.258)。这是对取证合法性的要求。其二,衡量以引诱、欺骗等方式取得的言词证据是否影响该证据的真实性。在有些情形下,即使侦查机关以法律并不禁止的“引诱”、“欺骗”方式取得的供述也有可能虚假,如有些办案机关承诺改善羁押期间犯罪嫌疑人的物质生活条件,或者许诺对其取保候审等,而犯罪嫌疑人为了尽早摆脱被羁押期间的“困境”,也有可能作虚假供述。另外,对证人以及未成年人等采取这些手段采用引诱、欺骗的手段很有可能使其提供虚假证据[3]。对于影响证据真实性的方式取得的证据也应当排除。这是从证据真实性的角度考量是否排除。