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意思表示的构造

  

  对此,斯多葛派哲学家、巴比伦的狄奥革涅斯和他的门生安提帕特罗斯存在不同看法。安提帕特罗斯则认为应该让买主知道卖主知道的一切情况。西塞罗认为贩卖粮食的人不应向罗德斯岛人隐瞒情况,“对一件事情沉默诚然并非即就是掩盖,但是当你为了自己的利益不让知道情况会有益处的人知道你所知道的情况,那就是掩盖。”{36}但是,说明义务在以目的/效果意思为起点的意思表示理论中并没有得到重视。


  

  随着时代的变迁,随着人类社会的生产和生活日趋专业化、复杂化,在越来越多的情况下,尤其在消费领域,当事人在缔约时对于影响意思形成和意思内容的重要信息的了解经常会出现明显差别,这种信息上的不对称若为处于信息优势的一方所利用,则容易发生对相对方事实上决定自由的损害。于是,司法、立法与学说开始关注说明义务。说明义务在立法上首先在特别法中得到承认,如消费者保护法{37}、产品责任法{38}、证券法,后来在欧盟的一系列指令中{39}也得到承认。


  

  特别法上说明义务的确立,冲击着既有的意思表示理论。如何将各种特别法上的说明义务统合起来加以考察,给予定位、定性,从民法一般原理上给出说明,进而实现说明义务从民事特别法向民法上的一般性义务转化,将是民法解释学的一个重要课题。例如,如何把消费者权益保护法中的欺诈与民法上的欺诈联系起来, {40}如何处理保险契约中的告知义务违反与民法上错误、欺诈(诈欺)的关系。{34}302-306


  

  把说明义务定位于意思表示形成阶段一方当事人的一般性义务,或许是一个途径。“在我国制定民法典时,关于说明义务及其存在条件,应考虑在总则法律行为的 ”欺诈“中作原则性的规定,在民事行为的双方处于前述的‘信息上不对等’的情况下,处于信息优势的一方负有说明义务,可就说明义务的认定列举各种判断要素,由法官针对具体情况进行裁量”,{30}来统合各特别法的规定。《阿尔及利亚民法典》第86条第二款规定:“一方当事人对事实或实物形态故意沉默,如他方知道真实情况就不会缔结法律行为,此种沉默构成诈欺”,通过对欺诈的扩张,涵盖了说明义务。{41}《绿色民法典草案》第65条规定也采用了这种规定模式。{42}《埃塞俄比亚民法典》则更进一步,说明义务的情形不仅适用于恶意,还适用于过时的情形。该法典第1705条规定:“(1)如果一方当事人恶意或因过失作出虚假陈述,而缔约各方间存在一种产生特殊信任和要求特别忠诚的关系,各该合同可被宣告无效。(2)第(1)款的规定,适用于因一方当事人的沉默致使他方当事人相信一个虚伪事实的情形。”{43}


  

  把说明义务规定在民法总则法律行为中,也是对意思表示瑕疵制度传统制度构成进行的修正与扩张。比如,认定欺诈的成立必须有违法的欺罔行为存在。这在积极为虚伪告知的情况下能很好的认定为欺诈。但如果只是哄骗,而没有告知事情本来的情况时,就需要作特别的说明。此时,作为欺罔行为主张基础的是信息说明义务。对于欺诈中故意的要件,若认识到信息对于相对人重要而不说明,就推定为有欺诈的故意。进一步说,脱离故意的要件,主张在过失违反信息说明义务时也否定契约的效力。[7]


  

  (二)概括条款对意思表示效力评价的加强


  

  如前所述,在以目的/效果意思为起点而设计的意思表示构造中,法律对意思表示进行评价采用的是规则模式,很少有概括条款。概括条款在评价、调控意思表示的过程中很少发挥作用。法官则是适用法律的机器,只能被动地适用立法者制定的法律。这是近代民法的价值取向追求法的安定性的结果。


  

  现代民法注重的是法的妥当性,采用时具有较大裁量余地的标准形式。“在适用一般条款的审判中,法官不是在传统的规则适用中所看到的那种被动的法适用者。因为它必须发挥监护作用,对诸事实综合地考虑,把规范具体化。因此,新规范的登场甚至于带来诉讼结构的变化。”在关系契约论的力倡者内田贵看来,一般条款具有的衡平功能及其它功能可以把关系契约的许多因素(大致包括命令、身份、社会功能、血缘关系、官僚体系、宗教义务、习惯等)导入实定法。{9}在概括条款下,对目的/效果意思形成阶段的关注成为焦点。譬如,《荷兰民法典》第233条规定:“鉴于契约的性质以及其条款以外的契约条件所产生的缘由,相互知晓的双方当事人的利害及其他有关该案的事实,约宽的条款对另一方当事人显然不利的场合下,该约款可认定为无效”,就是这样一种条款。前述加藤雅信在把“非难可能性”和诚实信用结合起来的基础上,认为前提合意(深层合意)是影响法律行为效力的因素。这一提法就是建立在法律对意思表示调控模式发生变化、一般条款得到重视、法官作用得发挥的基础之上的。



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