以目的/效果意思为起点构造意思表示,不只是存在于法学家的著述中,也深深地反映在民法典规范的设计上。目的/效果意思作为意思表示的起点,体现在法律关于典型法律行为条款的设计之中。一方面,“民法学中有关意思表示要素的理论实质上是法律行为必备条款制度据以建立的基础。”目的/效果意思的成分包括要素、常素、偶素。这三种成分具有不同的特点和价值:“民法对于要素的控制主要通过类型法定方式实现,对于常素的控制主要通过内容法定方式(强行法或推定法)实现,而对于偶素的控制则主要通过特约范围限制方式以禁止性规范实现”。{18}这一目的/效果意思为法律所拟制,[6]反映在法律上则为典型法律行为(有名契约)的必备条款。另一方面,近代法律对生活的调控采用的是“古典的近代法体系所追求的要件与效果明确的规则形态”。{19}近代民法典中关于意思表示的规定,很少有概括条款进行评价。这是把目的/效果意思作为意思表示的起点在法律规范设计上的体现。
目的/效果意思作为意思表示的起点的另一个具体表现是:民法典明文强调,除非法律另有规定,动机错误不影响法律行为的效力。萨维尼的意思表示理论把动机排除在“意思”之外。萨维尼认为意思表示错误分为“值得法律保护之表示错误”与“不值得法律保护之动机错误”。这一区分模式被称为“错误论中的二元构成说”。{20}萨维尼的意思表示理论在19世纪德国普通法学错误论中占据了主导地位,对德国民法典的立法活动产生了重要影响。《德国民法(第一草案)》几乎是萨维尼错误论的直接翻版:一方面规定(表示)错误无效(第98条);另一方面明文强调,除非法律另有规定,动机错误不影响法律行为的效力(第102 条)。{21}后来,《德国民法典》第119条规定:“(1)表意人所为意思表示的内容有错误时,或表意人根本无意为此种内容的意思表示者,如可以认为,表意人若以其情事,并合理地考虑其情况,即不为此项意思表示者,表意人得撤销其意思表示。(2)对于人或物之交易上重要的性质所发生的错误,视同于表示错误。”日本{22}、“民国民法”在该问题上基本继受德国立法。瑞士、奥地利也是如此{23}。
意思表示的这种构造起点的设计,大致与当时的社会情况相适应。“在私法史的伟大时代里,法律家的法之形象始终(或明白或无意识地)与其时代的社会形象相符。这种说法完全可以适用于注释法学家、评注法学家与理性自然法时代,在一定范围内也还可以用在十九世纪的学说汇编学;十八、十九世纪的法典也符合此一评价。在精神与形式上,一般邦法典是等级社会的最后表现,法国民法典是平等国族的第一个表达,德意志与瑞士民法典则是中欧晚期市民主义社会的代表”。 {24}这尤其体现在意思表示构造大致反映了近代民法上人的形象。抽象人、理性人{25}、平均类型的人{26},这些词汇代表了近代民法上人的形象。这种形象下的“人”,正如亚当·斯密在《道德情操论》中所认为的那样,其行为是由于激情和公平两者相互斗争的结果。激情包括由饥饿和性带来的驱动,情绪如恐惧和生气,动机情绪如疼痛等。人的行为处于激情的直接控制之下,但如此同时他会考虑其他人的情绪,会关注公平。在这个过程中,始终有一个公正的旁观者在进行“监督”。{27}意思表示的构造不考虑目的/效果意思形成阶段的事实,就是试图通过这样的构造塑造一个对人之激情进行监督的公正的旁观者的标准。
三、意思表示的构造:学说对目的/效果意思形成阶段的关注
“将生活关系局限于现实的某些部分,是法律研究技术的必要手段。”{1}52意思表示的构造就运用了这一技术。然而,法学家的“撷取”、法律制度的设计不足以适应现实生活的需要。法学家的法之形象始终(或明白或无意识地)与其时代的社会形象保持一致性的情形已不复存在,作为民法典基础的社会模型也已经早被超越。{24}由于信息不对称,缔约当事人对影响意思形成和意思内容的重要信息的了解常常会出现很大差别,而这种“没有收集到正确的信息而形成错误意思的问题”,说到底是意思表示形成阶段的问题。现有法律在应对动机错误、交易基础等意思表示形成阶段所显现的种种问题,或许表明有必要对意思表示的构造重新审视。实际上,这种“意思表示的内部区分,并非到了极点,而只是到了一定的程度而已,如果认识再进一步,完全还可再细化”。{28}所以,有学者认为,“民事法律行为理论看似完成度颇高的理论,但在对效果意思形成前的动机、前提事实等赋予何种法律意义这一问题上,又表现出了相当的不成熟性。”{17}