与此相比,产生于现代市场经济基础之上的经济法,一开始就具备了克服传统法形式理性的特征,而表现为设置种种超越具体情境的普遍性程式,这种程式由于是对某些特定的、具体的情势的克服,必然具有反复适用效力,表现在经济法规范上,大量的标准性规范和抽象性规范被广泛使用[9],也即经济法规范必须适用于“在数量上未知的未来情势”,严密的法律概念、明确的法律规则,在经济法中就不再如传统法那样重要。相反,由于经济法产生的经济基础在于市场运行机制的失灵,市场是其主要作用领域,这使得其“所规范和调整的秩序具有整体性、社会性与宏观性,而这些带有整体性与社会性特殊的秩序具有相对的动态性”[10],因而,经济法规范的确定性相对较弱,具有强烈而明显的动态性,具体表现为规范的相对不稳定性或概念本身含义的非特定化[11]。
在这种情况下,单纯要求法院承担纠纷解决与责任追究之职,势必会带来种种障碍,且不说法院无法具备针对客观情势而进行“相机抉择”的专业性,经济法规则的不确定性也会给法律适用带来诸多风险。正因如此,从目前一些国家经济法运行实际情况看,司法在其中并没有占据绝对的主导地位[12]。法院在我国经济法制度运行中作用的有限性,实际上也与此相关。
在这种情况下,如果过分强调经济法的可诉讼性,则不仅无助于经济法的最终司法化,也可能会影响经济法的运行实效。所谓经济法的司法化,目的在于解决经济法纠纷、追究经济法责任,诉讼方式固然具有特定优势,但在经济法领域,大量的实质性司法的方式则可能更加契合经济法的自身特征。
实质司法主要指那些非法院参与的纠纷解决或责任追究方式,其形式不拘一格,规范程度有强有弱,但都对经济法实施具有重要作用。而且从规制或调控行为的多变性以及经济现实的复杂性等角度看,形式多样的实质司法恰好能够应对经济法领域内的各种非常规问题。
就两种司法形式所依赖的规则来看,形式司法主要依赖于诉讼程序,而实质司法则主要由非诉程序进行保障。因此,推进经济法的司法化,不能仅强调经济法的可诉性,建立经济法上的诉讼制度,而应强调诉讼程序与非诉程序“双管齐下”,甚至应当更多地发挥非诉程序在经济法纠纷解决或责任追究中的作用。
四、经济法司法化实现的多元路径
(一)实行执法方式的有效转变
在现代经济法运行中,执法机关事实上享有很大的准立法权和准司法权,从而使得经济法司法化某种程度上可以通过执法方式的转变来实现。
第一,实现执法程序的创新。除以程序制约公权运作,还可运用适度的协调机制和非剥夺性执法手段(如公告、奖励、劝导、和解等方式),以此来弱化公权机关执法的单方意志性与强制性,提高执法过程中的参与性。通过赋予相对人一系列参与权、请求权与对抗权,可以形成对执法权的有效制约。在必要时,甚至可以要求执法机关尊重市场主体的意愿,以双方合意代替单方处罚[13]。总体上,通过增强经济法执法的交涉性、非对抗性与合意性,来收敛执法过程的单方意志性,弱化执法机关的强势地位,可在权力行使者与权力对象之间形成一种动态的依赖性平衡,减少纠纷发生的可能性,或消除纠纷发生后的对抗性。