具体到本罪,笔者认为确定“足以严重危害人体健康”的判断标准,不能是想当然的,必须从关于具体危险犯的具体危险判断的相关理论出发,基于结果无价值的立场坚持客观说,从实质上进行判断,即对“足以严重危害人体健康”的判断应当是一种客观判断。所谓客观判断包括客观判断标准与客观判断基础:(1)客观判断的标准包含两种含义:一是医学科学判断,即以行为人所生产、销售假药的性质、成分、效用等事实为判断基础,以医学科学为判断标准,来分析这种假药是否具有严重危害人体健康的危险;二是一般人的判断,即以行为人所生产、销售的假药的性质、成分、效用等事实为判断基础,以一般人的认识为判断标准,来分析这种假药是否具有严重危害人体健康的危险。例如行为人销售变质或污染的假药,根据医学科学与一般人的认识,都是足以严重危害人体健康的。由于一般人都认识的到,生产和销售药品必须经过特许,没有批准文号而生产的药品是具有侵害人体健康危险的,因而也应认定为足以严重危害人体健康;(2)客观判断的基础则包括假药的性质、成分、效用以及他人使用假药的可能性。例如虽然制作完毕但存于车间、仓库,没有投放市场的假药,从事实上看,还没有被人使用,似乎不足以严重危害人体健康,但这种假药具有被他人使用的可能性,因而一般人也认为足以严重危害人体健康。
我们应当注意的是,最高人民法院、最高人民检察院的司法解释抛开了刑法学界的上述争论,从药物本身而非其适用对象出发对“足以严重危害人体健康”做出了限定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定:“经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定,生产、销售的假药具有下列情形之一的,应认定为刑法第一百四十一条规定的‘足以严重危害人体健康’:(1)含有超标准的有毒、有害物质的;(2)不含所标明的有效成分,可能贻误诊治的;(3)所标明的适应症或者主治功能超出规定范围,可能造成贻误诊治的;(4)缺乏所标明的急救必需的有效成分的”。在司法实践中,我们应当遵照“两高”的司法解释执行。