即使在适用严格责任原则的美国,在经历了1993年的花花公子诉Frena案后,法官在该案中所持的严格责任原则在网络侵权案件中的适用的立场也受到了理论界的一些批评,认为严格责任原则将阻碍美国信息网络事业的发展。[59]因此在后来的《数字千年版权法案》(DMCA)中确立了“避风港”规则:在发生著作权侵权案件时,当ISP只提供空间服务,并不制作网页内容,如果ISP被告知侵权,则有删除的义务,否则就被视为侵权。[60]如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储,ISP又没有被告知哪些内容应该删除,则不承担侵权责任。
我国的《条例》中也规定了ISP的避风港规则的4种情况:(1)ISP提供自动接入服务、自动传输服务的,只要按照服务对象的指令提供服务,不对传输的作品、表演、录音录像制品进行修改,不向规定对象以外的人传输,在此种情况下ISP发生侵权,ISP免责;(2)ISP为了提高网络传输效率,自动存储信息向服务对象提供的,只要不改变存储的作品、表演、录音录像制品,不影响原提供该作品、表演、录音录像制品网站对其使用的监控、并根据该网站对其的处置而做相应的处置,不承担赔偿责任;(3)ISP向服务对象提供信息存储空间服务的,只要标明是提供服务、并公开ISP的名称、联系人、网络地址,不改变存储的作品、表演、录音录像制品,不是明知或者应知存储的作品、表演、录音录像制品侵权,没有从侵权中直接获得经济利益,接到权利人的侵权通知后采取了删除措施,那么ISP免责;(4)网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本《条例》规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,如果明知或者应知链接作品、表演、录音录像制品侵权仍链接的,应承担共同侵权责任。[61]
之前所讨论的ISP意义上的网页快照由于网页快照的特殊性,兼具第三种和第四种两种情形的一些特点,但无论是何种情形,网页快照服务商都负有接通知删除的义务。原始权利人可以向网页快照服务商发出符合规定的通知,服务商在接到通知并审核形式合法性后立即删除所保存的侵权网页快照。当然,由于部分网页作品权利人希望自己的网页能够通过网页快照得到更多的访问,为了维护他们的利益,也应该允许他们提出符合规定的反通知。服务商在接到反通知后应立刻恢复被删除网页的快照,并将诉讼风险转移到网页作品权利人身上。
但需要注意的是,适用避风港规则是有条件的,即美国国会在对DMCA的报告中所指出的“红旗标准”--“当服务提供者意识到了从中能够明显发现侵权行为的‘红旗’之后,如果其不采取措施,就会丧失享受责任限制的资格……在判断相关事实或情况是否构成‘红旗’,换言之,即侵权行为是否对一个在相同或类似情况下的理性人已然明显时,应当采用客观标准”[62]。红旗标准对ISP提出了比接通知删除更高的要求,对于明显侵权的内容,例如,“版权软件名称AND破解方法”这样的搜索逻辑语句,应当要求网页快照服务商予以屏蔽,而不需要权利人的特别通知。