“提供作品”在WCT第8条中对应的原文为“makingavailabletothepublicoftheirworks……”直译为“使公众可获得作品”,即仅指一种使他人获得作品的“可能性”,而并非他人已经获得作品的状态。[34]网页制作者在自己的电脑上完成html文件的编写时,公众不可能获得该作品,而网页快照此时也不可能向公众提供此网页文件。但是在网页制作者将该html文件发布到网上之后,在一般情况下,公众就具备了获得该作品的可能性,而网页快照也是在此行为之后方可保存该网页并向公众提供的。因此,信息网络传播行为实际上是由网页作品作者自己完成的,没有作者的发布行为,网页快照是不可能使作为“makeitavailabletothepublic”的提供作品行为成为现实的。所以在此情况下不应该认为网页快照侵犯了网页作者的信息网络传播权,网页快照保存并向公众提供网页作品的行为,更多的应考虑是否侵犯复制权而非信息网络传播权。
但是需要指出的是,上面讨论分析的是“一般情况”。网页快照服务,特别是早期的网页快照服务中还存在着这样一种情况:网页发布者发布的网页,并不是任何人都可以获得的,发布者可能会通过设定用户名和密码等形式,使得用户在注册或付费以后才可查看该网页,但是非注册或付费用户通过网页快照也可以直接查看该网页。信息网络传播权,实质上是为权利人提供了一种控制力保障,即赋予权利人一种对其作品“交互式传播”控制力,以控制他人在个人选定的时间和地点获得作品的“availability”。[35]而在上述的情形中,网页快照无疑构成了对这种控制力的妨碍,所以也就构成了对信息网络传播权的侵犯。当然,笔者已经注意到在现在的网页快照服务中,已经极少出现这种情况,服务商显然已经注意到该侵权风险,并已经在技术上采取措施避免此类诉讼的发生。
(五)复制权问题
不管是在已有的诉讼中,还是在对网页快照的理论思考中,网页快照是否侵犯复制权都是需要特别关注的问题。搜索引擎服务商以网页快照这种方式,将网页制作者拥有著作权的网页保存在自己的数据库中,这一行为是否构成对网页作品的复制?。我国《著作权法》上所称的复制,是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。网页快照保存在搜索引擎服务商的服务器中,实质上是在服务商的主机硬盘上将原始网页制作了一份,因此这种行为应该被认为构成了对原始网页的复制。
但是有复制行为并不一定就意味着侵权。特别是在涉及网络网页的复制侵权问题时,现在学界经常考虑的一个问题是,这种复制行为是不是一种临时复制(temporaryreproduction)?网页快照在搜索引擎服务商的服务器中的存储,并不是一种永久的存储,在一段时间之后(通常是几个月到两年),会被程序删除,或为新的副本所取代。从这个角度讲,网页快照的复制行为具有一定的临时复制行为的表征。
对于临时复制问题,我国学界主流观点认为把临时复制纳入《著作权法》所保护的复制权的范畴中的做法,主要是因为美国等国在其著作权法中没有专门设立信息网络传播权,因此需要对传统的复制权和发行权进行扩张解释以适应信息网络社会著作权保护的需要。而我国在已经设立了信息网络传播权之后,对于临时复制行为,应该排除在我国《著作权法》所称的复制权之外,在网络浏览或使用其他实用电脑软件在RAM中对网页或程序进行临时存储的行为,不应视为对它们著作权的侵犯。[36]在《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)的制定过程中,行政部门也明显地表露出了对于临时复制所可能造成的终端用户在线使用作品的障碍的担心。[37]因此网页快照如果被认为是临时复制,在目前就可以有效规避侵犯著作权的风险。但是问题在于:网页快照是临时复制吗?
一般来说,临时复制是一种在进行其他有权活动中的临时保存副本的行为,其具有这么几个特征:(1)行为人所为的行为实质上是两个行为,一个是行为人为追求其主观目的的实现而为的主行为;另一个是为了完成这个主行为而实施的一个辅助行为。(2)行为人为主行为是合法的,有权的。(3)行为人的辅助行为中包含了一个保存副本的行为,而这一保存行为并未得到著作权人的授权。(4)辅助行为和主行为具有客观联系,并且辅助行为是为了实现主行为的目的所必需的。(5)保存必须是临时的,在行为人完成了主行为,实现了其目的之后,其所保存的副本必须通过自动或手动的方式加以删除。[38]
从上述的这几个特征出发我们来考察网页快照是否属于临时复制行为。网页快照保存网页副本的行为如果被视为辅助行为的话,那么主行为是什么?如果说是搜索行为的话,那么即使我们已经不用讨论搜索行为的合法有权性的问题,这两个行为之间的客观联系以及辅助行为的必需性问题也值得考量。简单地说,网页快照确实能给搜索行为带来前文所说的诸多便利,但是在没有网页快照服务以前,搜索行为也是可以正常完成的。而更重要的一点在于网页快照保存副本的行为并不同于普通浏览用户在浏览网页时在自己的电脑的RAM中产生一个网页副本的行为。网页快照是搜索引擎服务商通过技术手段,将特定时间的网页保存到其自己的服务器硬盘上,网络浏览者在通过网页快照看过想要浏览的内容之后,该网页的快照并不会被删除,还将在服务商的硬盘中保留几个月甚至几年的时间才可能被服务商删除。由此我们可以看出,网页快照这种形式的保存行为,虽然具有一些临时复制的表征,但是从根本上来讲还是很难归纳入临时复制的范畴中,这样也就不适用于我国目前的立法和司法实践中对于临时复制行为的责任豁免规则,也正因此,网页快照将原始网页在服务商的硬盘中保存副本的行为,构成了对原始网页的复制,存在着侵犯网页作品复制权的问题。