以上两例可说是律法在明清司法中的生动例证，前者视律法为无物，后者引法不遵。笔者曾以清人方大湜之言解说律法的实际地位：“自理词讼，原不必事事照例。但本案情节，应用何律何例必须考究明白，再就本地风俗，准情酌理而变通之，庶不与律例十分相背。”[7]与其说律例是一个准据，还不如说其只是一个非常宽泛的界限，（ 徐忠明教授对此提出批评说，“帝制中国的律例，具有‘一个萝卜一个坑’的绝对界限，所以我们只能说是界限非常严格，而不能说是‘非常宽泛’”。笔者所言的“非常宽泛”是指律法的裁判功能，而徐忠明教授说“非常严格”是指律例的自身特征，两者显然不在一个层面上。）律例的参照意义并不在于用其判案，只是不能超出这个规则太远。“对此，笔者曾进一步加以阐明：“法律在明清时期的审判中更像一张或有或无的皮。正如王志强所言，‘清代司法官员对制定法并不存在终极意义的信仰’，他们在审判时即使引证律例，所追求的不过是一种‘形式上的合法性论证’，所要应付的也不过是官僚体制下的监督制度。当司法官员所面临的监督相对严格时，律例引证就比较多，而当此种监督一旦松懈，律例引证自然就不那么必要了。”[1]徐忠明教授认为，笔者忽略了方大湜随后的那句“否则，上控之后，奉批录案，无词可措矣”。事实上，这句话恰恰说明：明清司法官吏对律法的引证仅仅是出于对官僚机制的外在应付，而非真正的内在遵从。事实上，徐忠明教授也注意到依法裁判在司法实践中的“虚构性”和“策略性”，只是过于看重这种官僚机制外在的约束了。
明清判牍中何时引用律例充满了随机性，甚至已经超出了”策略性“的范畴。滋贺秀三就说，“决不是所有或大多数案件中都引照国法。从数量上看，未提及国法便得出结论的案件更多”，[8]他所说的显然是细故案中的情况。命盗案中相对要多一些，特别是作为中央司法机关和处于官僚监督中心的刑部，引用律例的频率极高。但正如王志强所言，“司法官员们首先需要凭借职业直觉判断作出大致的定罪、量刑的定位，以确认‘情罪相符’的大致目标。”[9]他们是从“情罪相符”（实际上就是罪与罚之间的利益平衡）导向律例选择，而不是从律例选择导向“情罪相符”，西方意义上的“依法审判”在这里并不存在。（有关“依法审判”的详尽分析，参见汪雄涛：《明清诉讼中的“依法审判”》，《开放时代》2009年第8期。）
综而言之，由于明清时期的官员并不存在对制定法的真正信仰，对律法的遵从仅仅来自官僚机制的脆弱约束，“情法两尽”的理想在遭遇现实的情法冲突之后，往往呈现出“以情曲法”的面貌。
二、准情酌理：一种模糊表达
既然“情法两尽”的实践形态时常是“以情曲法”，那么“酌情”就成了判官的主要工作。问题是，如何“酌情”?
在探讨“酌情”之前，必须首先弄清“情”的含义，笔者曾对此进行过考察：“情”共有四个义项，分别是（具有普遍意义的）感情、（功利假定的）性情、（作为日常所见的事情或者事理的）人情世故，以及（包括实情和情节的）案情。除了“案情”这一义项之外，其余的“情”都无一例外地指向事理--自然感情上当为的事是一种当然之理，趋利避害的人性是一种普遍之理，日常所见的事情所蕴含的是一种平常之理。[10]因此，“酌情”除了要考虑“情”，还要照顾“理”，实际上就是“准情酌理”。
