中国传统司法是“情法两尽”抑或是“利益平衡”，这一问题显然比“依法审判”之争更具有中国意识。在传统司法中，“情法两尽”的“表达”由来已久，但一个无可回避的问题是，“情”与“法”如何“两尽”?如果说“酌情”在传统司法中反复被加以强调的话，那么，“酌情”的真实面貌到底是什么？这些都需要加以探讨。
一、情法两尽还是以情曲法？
“情法两尽”作为中国传统司法的习惯表达，在古代判牍中十分常见。只是，这种“夫子自道”在多大程度上得以践行，笔者十分怀疑。为了避免材料使用上不必要的分歧，这里直接以徐忠明教授所举案例为基础进行分析。在徐文中，明人李清的“一件劫妻事”被视作“情法两尽”的典型，这里姑且照录原判如下：
审得沈斌者，鄞人也。先因厉马所生六女（人名--引者注），曾许斌为妻，以十两聘。夫厉氏女已作方家妇，则非撩人之野花，可一任招飏于狂蜂浪蝶者也。胡马二三其行者，复改许方德四子也。夫“古人恩义重，不忍复双飞”，此为已嫁之妇言也。若六女与斌，仅作楚岫遥梦耳。独以斌之寻春稍晚者，忽使鹪鹩为先占之枝，恐有情至不堪回首者矣。夫以理论，则宜断后约，速还先聘。然青青一枝，已折他人手，即令斌与六女，复续欢鸾颈，而追思囊日之逐队野鸾，若何绸缪，得无怅然于二天可羞乎！而必遣飞花以上故林者，亦非情也。合命德四出银十两，补沈氏原聘。而女归于方，金归于沈，如是者安矣。厉马蒙面鼠窜，于禽兽又何难焉。方德四择婚不慎，姑杖示惩。（参见[明]李清：《折狱新语》（卷一），中国社会科学出版社， 2005年版。）
此案一女两嫁，事实清晰，律法亦无疑义。依《大明律》“男女婚姻”条：“若再许他人，未成婚者，杖七十；已成婚者，杖八十。后定娶者，知情，与同罪，财礼入官；不知者，不坐，追还财礼，女归前夫。前夫不愿者，倍追财礼给还，其女仍归后夫。”[3] （P59）由律文可知：一女两嫁，女归前夫。对此，判官并不表示异议-- “夫以理论，则宜断后约，速还先聘”。所谓“民有私约如律令”，前约优于后约乃当然之理。在此意义上，女归前夫，是法也，亦是理也，国法与事理并无二致。只是，在“情”面前，法与理一同退却-- “然青青一枝，已折他人手，即令斌与六女，复续欢鸾颈，而追思囊日之逐队野鸾，若何绸缪，得无怅然于二天可羞乎！而必遣飞花以上故林者，亦非情也。”
若依照律例，只有当前夫不愿时，才适用“女归后夫，倍追财礼给还”。然而，判官李清并没有依照律法征询前夫的意见，而是直接将女判归后夫（方德四之子）。关于征询前置的程序，徐文说“在裁决文书中，这一情节没有叙述清楚，我们也不必强作解人。”事实上，判牍中的逻辑并未出现明显断裂。判官先说以理应归前夫，但是，女归前夫，情难以堪。于是，直接为民做主，女归后夫。
同时，依照律例，女归后夫，应当“倍追财礼给还”。即是说，判官应当让方德四赔偿沈斌二十两银子。但事实上，李清判“德四出银十两，补沈氏原聘”，有违律法“倍追”之意。并且，律法还规定，后定娶者，不知者，不坐，追还财礼。判牍说“方德四择婚不慎”，可理解“不知情”，应当无罪，但判官依然予以杖惩。
应当说，此案适用律法并无疑义，但判官的处理却处处与律法相悖，甚至视律法为无物。是情法两尽还是以情曲法？答案十分明显。徐忠明教授声称要“像古人一样思考”，但他在以“情法两尽”解说此案时，却数次对李清偏离律法感到“奇怪”和不解，究其根由，在于李清并未在重视律法的逻辑之下作业，以情曲法十分自然。
