“情法两尽”抑或是“利益平衡”？
汪雄涛
【摘要】“情法两尽”作为中国传统司法的习惯表达，在古代判牍中十分常见。但是，由于对律法的遵从仅仅来自官僚机制的脆弱约束，“情法两尽”的理想在遭遇现实的情法冲突之后，往往呈现出“以情曲法”的面貌。同时，由于情理本身的变动不居和缺乏基点，“酌情”实际上是一种模糊表达。归根结底，所谓“情法两尽”，与其说是在平衡情理与律例，还不如说是在进行利益的分配与考量。
【关键词】情法两尽；利益平衡；酌情；司法；明清
【全文】
明清时期的中国司法，是“情理调处”还是“依法审判”，自日美学者引发论争以来，相关讨论持续发酵，成为法律史这个学科少有的热点。（日美学者论争的述评见易平：《日美学者关于清代民事审判制度的论争》，《中外法学》1999年第3期。中国学界的相关研究见王志强：《清代刑部的法律推理》，《中国社会科学》2003年第6期；徐忠明：《明清刑事诉讼“依法判决”之辨正》，《法商研究》2005年第4期；张伟仁：《中国传统的司法和法学》，《现代法学》2006年第5期；高鸿钧：《无话可说与有话可说之间--评张伟仁先生的＜中国传统的司法和法学＞》，《政法论坛》2006年第5期。）笔者曾尝试超越“情理--法律”二元对立的视角，用“利益平衡”来寻求对中国传统司法新的解析。[1]“‘依法审判’是一个伪命题”的提法却引发徐忠明教授的回应，并藉此引出明清司法属于“情法两尽”的话题。[2]虽然“依法审判”之争迁延时数年之久，但日美学者始终在自己的逻辑中各说各话，论战之不会有结局，显然也。徐忠明教授与笔者，虽不免受到“依法审判”之争的启发，但始终是在自己的问题意识之下作业，希望相关讨论能够超越对错，回归事实。
在开始讨论之前，有必要交待一下拙文的观点。《明清诉讼中的“依法审判”》一文有三点结论：第一，“依法审判”之争的实质是我们对西方法律和诉讼模式的执着，更深一层说，是对“我们为何不像西方”之类问题的难以摆脱；第二，中国古代的法律（即律例）在司法中的地位并不如我们想象的重要。可能是我们受了法典传统和“断罪引律令”之类成规的迷惑，认为中国古代存在某种程度上的罪刑法定。其实远不是这样。法律在古代更像一张或有或无的皮，这张皮在很大程度是为了应付官僚体系的监督，民众和官员皆无对法律的信仰。与其说律例是一个准据，还不如说其只是一个非常宽泛的界限，律例的参照意义并不在于用其判案，只是不能超出这个规则太远，“庶不与律例十分相背”一语的真意就在于此；第三，中国古代的审判虽然不是依法审判，但也不是简单的人情司法，更不是毫无章法的随意而为。只是，对传统中国司法的确定性，我们并没有找到准确的表达。“利益衡量”的解释理论，不仅可以解释不依法审判的问题，也对情、理、法的关系作了一些说明。
徐忠明教授认为，“明清时期的司法实践，既非简单的‘法律裁决’，又非纯粹的‘情理裁决’，而是由诸多原因导致了二者之间的紧张和融合，最终以‘情法两尽’为目标和理想。通过辨析法律表达和解读司法案件可以发现，从类型角度来看，明清时期的司法属于‘情法两尽’的裁决模式；就局部而言，司法官员在审理某些案件时，确实存在严格‘依法裁决’的现象。据此，我们并不能将明清中国的‘依法裁决’视作一个‘伪问题’。”（徐忠明：《明清时期的“依法裁判”:一个伪问题？》，《法律科学》2010年第1期。后引徐忠明观点，除非专门说明，皆出自此文。）
