从上述规定中可以看出,我国的信托公司有权经营几乎所有的信托业务。其中,除去非典型的信托业务其他金融机构也可以经营外,所有典型的信托业务都应该属于信托公司的专营业务,只有依法设立的信托公司才能经营,其他金融机构不得经营。否则,就构成非法经营。同时,由于我国在企业业务范围上实行的是工商业与金融业较为严格的分开经营,工商企业不得经营金融业务,金融企业也不得经营工商业务,工商企业也不具有经营金融信托业务的资格。另外,我国的民间金融主体也不得经营金融信托业务,在我国只要是经营性金融业务就必须由专门设立的金融机构经营,非依法设立的金融主体,不得从事经营性金融行为,只能从事非经营性的民间金融活动。否则,也是非法的金融行为[7]。就此而言,我国的信托业同银行业、证券业、保险业一样,也有自己专营的核心业务。并且,按照我国现行金融法的一般原则,某金融行业的核心业务,其他行业不得经营[8]。
在我国现行法律体系中,不仅信托法规中明确规定了信托业的业务专营性,同时在银行业、证券业、保险业的相关法律中,也对其经营信托业务作出了明确的限制性规定。按照我国现行法律的规定:除国家另有规定外,商业银行在中国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资[9]。证券公司也只能经营:证券经纪;证券投资咨询;与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问;证券承销与保荐;证券自营;证券资产管理;以及其他证券业务。保险公司只能经营:人身保险业务(包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务);财产保险业务(包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务);以及监管机构批准的与保险有关的其他业务[10]。按照我国金融法的法理,法律没有明确授权可以经营的或者经法律授权的机构批准可以经营的金融业务,就是法律禁止经营的金融业务。就此而言,我国的银行业、证券业和保险业都不得经营信托业务。在现行法律体系中,我国银行业、信托业、证券业、保险业各自都有其专门经营的业务,从而实现了核心业务分业经营,非核心业务混业经营,各金融行业公平竞争的业务经营框架。
(二)委托理财对原有法律框架的突破
按照我国现行金融法律体系和金融法的法理,信托业务是信托公司的专营业务,其他主体不得经营金融信托业务。但是,这种银行业、信托业、证券业、保险业分业经营分业管理,公平竞争的局面却被此后出台的各种法规中规定的委托理财业务所打破,出现了各类金融机构都事实上可以经营信托业务,然而在名义上都不称之为 “信托”的局面。这种局面的形成不仅使银行业、信托业、证券业、保险业之间的业务竞争不再公平,更为严重的是它造成了我国现行法律关系的严重混乱,给我国的立法与司法工作带来了较大的难题。在立法上,曾经有人主张制定“委托理财管理办法”,统一委托理财业务规则和监管。但是,由于问题的复杂性,特别是在法律关系上如何定性问题无法解决,到今天相关规定也没有能够出台[11]。在司法实践上,由于无法对委托理财定性,也给司法审判带来了较大的困难[12]。
我国最早开展委托理财业务的非信托类金融机构是证券公司,我国的部分综合类证券公司于1995年经中央银行批准就可以从事“资产管理”业务。但是,1998年实施的《证券法》禁止证券公司开展此项业务[13]。2001年和2003年中国证监会却先后颁布多项规章,允许综合类证券公司经批准后开展“资产管理”业务[14]。并且,证券公司的这一业务被2006年实施的新《证券法》所采纳,在证券公司的业务范围中明确规定了“证券资产管理”业务。目前,委托理财业务已经成为证券公司的三大业务之一{1}。同时,证券投资基金业务由专门的基金管理公司来经营,并由商业银行作为托管人进行托管 [15]。