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三、非物质文化遗产法律保护路径的选择：公法保护和私法保护的协调
马克思指出：“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的由一定物质生活方式所产生的利益和需要的表现。”[11]西方社会法学家庞德认为：“法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益。”[12]就非物质文化遗产而言，这种既具有文化性，又具有经济性，既体现公共利益，又体现私人利益的双重关系直接决定了非物质文化遗产法律保护路径选择的复杂性和多样性，同时也为其立法保护提出了一系列政策问题。一方面，非物质文化遗产是一种公共文化，涉及非物质文化遗产的保存、表达自由和宗教信仰自由、尊重土著人民和其他传统社区的权利、利益和诉求、习惯法和习俗的认可、知识的可获得性、多元文化的挑战、促进文化多样性等等一些重要的政策领域；另一方面，非物质文化遗产是一种智力成果，关系到权利的归属、权利主体利益的保护、促进创新和创造等问题。因此，非物质文化遗产保护立法对政策目标的选择，直接决定了公法保护（主要是行政法保护）和私法保护（主要是知识产权法保护）（注：关于公法和私法的划分，有着不同的标准。根据乌尔比安提出的著名的公私法划分理论，涉及国家利益、以保护公共利益为目的行为规则叫做公法；涉及个人利益，以保护个人利益为目的的行为规则叫做私法。）的定位问题。
（一）非物质文化遗产公法保护的必要性和缺陷
随着时代的发展、社会的进步，特别是在经济全球化、信息高度发达的当今社会，文化的相互作用、相互促进和相互吸收超过了以往任何一个时代。而非物质文化遗产生存在比较狭窄的区域，在相对弱势的群体中流传。面对现代文明和外来文化的强烈冲击，非物质文化遗产所体现和代表的传统生活方式逐渐失去对绝大多数人的吸引力，自我传承的原动力不断消失，非物质文化遗产的传承后继乏人，生存面临严重的危机。
然而，文化艺术不能等同自然界的优胜劣汰，何况文化艺术的优劣更是涉及审美价值评判的大问题，不可乱引斯宾塞式的社会进化论一概而论[13]。如果完全让非物质文化遗产按市场选择，必然会导致大量缺乏市场价值，却具有特殊历史、文化、科学价值的非物质文化遗产迅速消失。因此，保障传统来源地的文化生态可持续发展，保障群体的传统生活状态不遭受破坏性冲击，保障传承人的基本生活和精神归属，都是尤其重要的，需要用公法主要是行政法来加以保护和调整。政府必须承担起精神家园守护者的责任，利用公共资源，保护非物质文化遗产，以维护世界的文化多样性和社会的可持续性发展。
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