非物质文化遗产法律保护路径的选择
李墨丝
【摘要】非物质文化遗产法律保护路径的选择不仅是一个值得探讨的理论问题，也是一个重要的政策选择问题。非物质文化遗产的双重性质决定了非物质文化遗产体现的双重利益关系，从而决定了非物质文化遗产法律保护路径选择的复杂性和多样化，即法律保护体系的构建应当兼顾和协调公法保护和私法保护的关系。
【关键词】非物质文化遗产；公法保护；私法保护
【全文】
在构建非物质文化遗产保护法律体系的过程中，各国对于应当选择何种法律保护非物质文化遗产并没有达成共识。在已有的相关实践中，有的国家侧重公法保护，有的国家侧重私法保护。究竟哪种法律形式才能为非物质文化遗产提供充分有效的保护，不仅是一个值得探讨的理论问题，也是一个重要的政策选择问题。而非物质文化遗产在本质上具有何种性质，直接决定了其体现何种利益关系，进而决定了应当选择何种法律对非物质文化遗产进行保护。因此，本文试图在厘清非物质文化遗产的性质及其体现的利益关系的基础上，探讨保护非物质文化遗产的法律路径的选择和架构。
一、非物质文化遗产的双重性质
（一）非物质文化遗产的文化性
毫无疑问，非物质文化遗产首先是一种文化，具有文化性。一个民族的文化，是那个民族存在的标志。它是那个民族全体成员的社会生活赖以建立、继续和发展的不可缺少的条件[1]。非物质文化遗产是民族或群体文化的基础部分，蕴含着该民族或群体最深的传统文化根源，反映了他们的生活、生存方式，保留着形成该民族或群体身份的原生状态，以及该民族或群体特有的思维方式、心理结构和审美观念等，体现出该民族或群体独具特色的历史文化发展踪迹。因此，非物质文化遗产具有重要的文化价值，是一个民族或群体宝贵的文化资源。而不同的民族或群体具有不同的文化模式，共同丰富、充实和维系着人类文化的多样性，更强化了非物质文化遗产的文化价值。任何民族或群体都有通过非物质文化遗产维系自己的特性、形成相互认同感的需要。正如卡迈尔·普里博士所说：“寻根的愿望是人类的一种基本需要。与过去的联系是任何社会的支持力量。”[2]实际上，非物质文化遗产的保护传承，就是塑造共同的社会记忆的一个部分[3]。
非物质文化遗产不仅具有文化性，更具有公共性，是一种公共文化。文化从来具有一种社会交往意义上的公共性[4]。文化具有公共性，但是并非所有的文化都是公共文化。文化具有公共性是说，文化是一定人群所共享的（这是事实），同时，这一特指的文化具有成为共同体全体享有的倾向、潜力甚至冲动（这是可能性），恰恰是这种可能性使文化不像那些私有性的事物一样因为占有的人越多而使每个人的占有份额越少，相反，它会因为享有的人越多而越有价值，越受到尊崇[5]。非物质文化遗产是活态文化，是由人的生活方式所承载的。人们通过言传身教、口传心授的方式，使非物质文化遗产不断传播、扩散。也许某项非物质文化遗产的传承依靠的仅仅是某些具体的群体或个人，但是却反映着社会大众的日常生活方式。比如作为我国国粹艺术的京剧，在我国有着悠久的历史和深厚的群众基础，是人们喜闻乐见的艺术形式，许多人听京剧、唱京剧已经成了一种生活习惯。再比如传统中医虽然只为一部分人所掌握，但是在现代西医学已经成为基本医疗手段的今天，中国人还是会在有病的时候看中医、吃中药。作为一种公共文化，非物质文化遗产本身具有的传播性和分享性，使其不仅在观念上为社会大众所认可，并且得到了社会大众的广泛参与，它仍然活跃在人们的实际生活中。
