四、走出等同论的悖论困境:商人与商事主体关系的再定位
(一)再定位的分析路径
1.商人内涵和价值功能的再分析
“商人”的概念之所以经常被视为商事主体的互换概念,一方面的原因在于我们对于商事行为本身界定的模糊性上;另一方面的原因在于随着现代商业的发展,商事行为的实施主体由商自然人逐渐向商事组织体转向,“商人”作为商自然人阶层的指代功能被慢慢淡化。目前也有学者主张弃用“商人”这一概念,认为商人在传统商法中处于核心地位,随着社会经济生活的发展,这种状态日益演变为商法的弱点,甚至成为致命的弱点[15]。还有学者认为,商人的概念是存在于近代商法中的概念,现代商法中则不宜使用[7]。因此,我们有必要重新审视“商人”这一概念的内涵和价值。
从商法发展的历史沿革来看,虽然在19世纪以后,随着社会的普遍商化,参与商事活动的主体大大增加,法律不宜再以主体身份来为商人提供特殊保护,商人的传统特权受到了根本性的动摇,但“商人”的概念在商事法律中并没有随着商事活动的现代化发展而被弃之不用。最典型的例证莫过于1998年6月22日德国议会通过的《德国商法典》修正案。这个修正案所修整的对象是颁布于1897年5月10日,并于1900年1月1日起施行的《德国商法典》。在该修正案的起草过程中,虽然有人对现代商法的本质和调整对象存在不同的看法,但修正案还是坚持了德国商法固有的商人主义体系,并对“商人”的概念作了简化,强调了“商人”的商事营业体的本质,在一定程度上统一了“商人”的概念[16]。可见,“商人”概念在现代化的商法立法中,依然具有核心的地位,其内涵和法律价值功能仍然值得我们去分析和探索。较之一般的商事行为主体而言,商人的本质--商事经营体--具有独特的区别功能。也就是说,商事营业体的本质凸现了“商人”这类主体必须是具有持续性和营利性的商事营业体。在这个意义上,商事活动相对于一般的民事活动而言,是一种具有较严密规则和细致技术的交易活动。在“商事行为”不能被商人所“垄断”的商事交易现代化时代,正是因为有了“商人”的概念,才能将商人的商事行为和一般民事主体从事的商事行为区别开来,从而为商事法律规范的调整对象和制度设计奠定理论基础。
2.商事主体的本质属性和外延范围的再分析
商事行为是商事法律规范的规制中心,对其界定的规则和思路也是分析商事主体本质内涵与外延的逻辑理路。关于商事行为的界定,本文亦赞同采用折衷主义的界定原则,应同时关注商事行为自身的性质和实施者的身份,以免陷入商事行为与商事主体循环定义的怪圈而无法真正揭示商事行为的本质。有学者也立足于商事交易的实际状况提出,我国商法体系之下的商事行为与传统的商事行为相区别的特征在于:商事行为以营利为目的;商事行为表现为营业行为与投资行为;商事行为主要是商事主体实施的行为,但一般民事主体也可以成为商事行为的实施主体[17]。我们暂且不论该区别分类的周延性,但可以说,在现代社会条件下,参与商事交易的普通民事主体,的确不都是商人。商人是从事商事经营行为的人,而商事主体则是受商法调整、参加商事法律关系的任何人。同样性质的行为,无论是商人实施,还是一般民事主体实施,在私法的范畴内,没有必要人为地机械地进行区分。否则,就无法解释普通的民事主体参与证券、保险和金融等商事活动而受商事法律规范调整的现实状态。因此,商事主体的本质属性在于其营利性而非营业性,其外延范围既包括从事商事经营的商人,也包括参与商事交易的普通民事主体。这也就可以说,商事主体、商事行为主体和商事法律关系主体在外延范围上具有一致性。
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