在此问题上,学界争论也相当激烈,主要学术观点有四种:其一,死者权利保护说。该说认为,自然人死亡后,仍然可以继续享有名誉权。其中,有人认为自然人死亡后民事权利能力仍部分地继续存在;[2]有人认为民事权利能力和民事权利可以分离。[3]其二,死者法益保护说。该说认为,自然人死亡后,民事权利能力终止,不再享有人身权。但是,死者的某些人身法益继续存在,法律应予以保护。[4]其三,近亲属权利保护说。该说认为,自然人死亡后,民事权利能力终止,名誉权即告消灭,但是在我国现阶段,根据公民通常的观念,死者的名誉好坏,往往影响对其近亲属的评价,因此侵害死者名誉可能同时侵害其亲属的名誉。如果侵害,则亲属可以以自己的权利受到侵害为依据要求侵害者承担侵权责任。[5]其四,人格利益继承说。该说认为,人格权是专属权,不能继承,但是人格权和人格利益不可混为一谈,后者具有可继承性。就名誉而言,继承人所取得的不是名誉权,而是名誉利益的所有权;[6]名誉权包括名誉所有权(一种无形财产权),自然人死亡后,名誉权消灭,但是名誉所有权成为遗产,可以继承。[7]
最高人民法院的前引最新司法解释虽不乏可操作性,但距离理论上的清晰准确还相差很远。在有关死者名誉保护的上述四种观点中,前两种说法笔者不敢赞同,因为自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡,不但为法律所明定,而且也是理论上的共识。第三种观点认为保护死者名誉实质上是保护死者遗属的权利,该看法与死者名誉受侵害时能够真切感受到精神痛苦的是死者的遗属而非死者这一现实相吻合,可资赞同;但其认为侵害死者名誉只是有可能侵害死者遗属的名誉,从而表明了该观点在保护死者遗属权利方面的不彻底。第四种观点将继承的观念引入死者名誉的保护中,显示出了该学说的提出者在此问题上思考的深入和见解的独到;但该观点建基于名誉利益所有权和名誉所有权这样的概念之上,与所有权的标的不包括名誉利益和名誉这一民法基本原理相悖。
有关司法解释和学术观点虽然主要围绕死者的名誉问题展开,但又不限于死者的名誉,还涉及到其他方面,如死者的姓名、肖像、荣誉、隐私和遗体(包括“遗骨”,下同)。同时,《
著作权法》和《
著作权法实施条例》也有死亡作者的著作人格权受保护的规定。这样一来,我们所面临的就不仅仅是死者的名誉这样一个单调的问题,而是对于一个死亡自然人来说,其生前的人格要素在其死亡后应被如何看待、如何处理的问题。此处,为叙述方便,除非特别指明,笔者将遗体也包括在人格要素概念之下,因为遗体系由身体这个人格要素转化而来。
从保护死亡自然人的姓名、肖像、名誉等生前人格要素不受非法侵害的角度出发而思考问题,乃是上述司法解释、学界观点和《
著作权法》以及《
著作权法实施条例》的共同思维模式,而其中尤以前引最高人民法院2001年的解释为最。这种思维模式极大地阻碍了对死亡自然人生前人格要素问题的探究。如果我们的目光仅仅停留在保护死者生前人格要素不受非法侵害这个狭小的角落,如果我们的思维仅仅局限于侵害了死者的生前人格要素就会侵害死者遗属的权利这个低级的层面,我们实际上就是在走着头疼医头、脚疼医脚的路子,从而无法回答这样几个根本性的问题:自然人死亡后,其姓名、肖像、名誉、隐私等生前人格要素在没有遭受任何侵害时是否就是公共财产?这些人格要素有没有现实的支配者?是否应当有现实的支配者?应当由谁支配?其遗体作为特殊的物是否应当有主人?如果应当有,那么这个有权支配遗体的主人是谁?与此相关的一个问题是,在我国近几年来,遗体被抢或者被强令火化的事情时有发生,[8]此等事情之所以发生,固然有很多原因,但法律对死亡自然人遗体的权属缺乏任何规定,[9]则无疑是一个重要原因。