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论水权的私法效力

  
  行政行为对民事审判拘束力的问题,是困扰我国司法实践的一个重大问题,有学者主张,原则上,法院在民事诉讼中对案件涉及的事实和法律问题可以独立审查,直 接作出认定。行政行为可以作为初步证据,法院原则上有审查的权力和义务。[50]对此,笔者存有不同意见,尤其在水权许可效力上,要区别情况进行分析,对 于某些涉及行政许可效力的问题,民事法院是可以直接审查的;对于民事法院不能审查的行政许可效力问题,一般只能通过行政诉讼途径进行审判,此时,亦要尊重法律的安定性以及由许可形成的财产地位,中止民事审判,等待行政审判结果,不能以诉讼时间过长为由破坏法律的安定性以及由许可形成的财产地位。
  
  (一)民事法院可以审理行政许可的情况
  
  德国学者梅迪库斯认为,在妨害人以行政行为基础进行主张妨害之合法性,就行政行为的无效(Nichtigkeit)或者废止(Aufhebung)可以在民庭进行,但就其撤销(Anfechtung)则应在行政法庭进行。[51]
  
  根据行政行为瑕疵的程度,德国法将违法的行政行为区分为完全无效的行政行为以及需经撤销的行政行为。在前者,其根本不具有效力;在后者,虽然违法,但在行 政行为被撤销前,仍具有效力。通常来讲,只有行政行为明显错误的情况下,才是无效的,具体根据的是《德国行政程序法》第44条。由于无效的行政行为根本没 有效力,所以民事法庭对其可以进行审理。
  
  如果行政行为已经为作出该行政行为的机关、复议机关或者行政法院所废止,那么也不产生任何法律效力,在民事程序中,法官也应对此予以考虑。梅迪库斯所言的废止(Aufhebung)指的是已经被废止的情况。如果行政行为不是完全无效的,而且又没有被作出该行政行为的机关、复议机关或者行政法院所废止,那么 该行政行为尽管违法,也具有法律效力,所以,对行政行为相对人是具有拘束力的,但如果相对人对该行政行为不及时采取措施,那么就不能再攻击其效力了。所 以,一般来讲,即使行政行为是违法的,民事法院通常也不能废止该行政行为,因为只能在行政法院废止行政行为,废止行政行为的行政诉讼被称为撤销之诉(《德 国行政法院法》第42条第1款第一种情况)。根据法律规定,对于行政行为撤销诉讼的诉讼路径只能是行政诉讼(《德国行政法院法》第40条)。
  
  根据上述原理,涉及水权许可的废止与无效的情况下,民事法院可以予以参考,而无需中止审判,等待行政诉讼结果。
  
  (二)民事审判与行政程序之间冲突的协调
  
  如上所述,对于水权许可的撤销,民事法院不得进行审理,除非法律特别规定将此类案将归为民事法院审理。那么,在民事审理中,涉及水权许可撤销的,应中止民事审判,等待行政程序结果。
  
  但如此一来,是会带来诉讼不经济的问题,对此,法律上可以选择的策略主要有如下几种:一种是通过法律规定确定某类案件归民事法院或行政法院审理;一种是确 定行政前置程序;[52]最后一种是合并审理,如就《德国联邦建筑法》而生的法律纠纷,由州中等法院的建筑法庭以及州高等法院的建筑法庭管辖,建筑法庭由 民事法官与行政法官组成,其管辖权范围不仅包括行政行为之撤销,而且包括对赔偿的确定,由此避免诉讼上的双轨制。[53]
  
  从实体法角度考量,可以建立兼容公法、私法规则的统一法律制度,避免二者在实体与程序上的重叠与冲突。协调公法与私法实体规范,保障同一事实、同一裁判结果,并
辅助以统一的诉讼程序。
  
  公法与私法处理的是同一问题,而该问题要求相同或者相似的解决办法。更有甚者,随着时间的推移,在某些领域,事物的关联性会导致一个统一法律制度的形成。 [54]在德国农地法领域,已经出现了一个兼容公法、私法规范的统一规范领域,其实体法规范基础为1961年7月28日的《德国土地交易法》以及1985 年11月8日的《德国农地用益租赁交易法》,确立了许可为农地所有权让与的生效要件,规定了农地上可以设定用益物权、担保物权以及用益债权,但农业局可以 提出异议。[55]。在程序法上,专门于1951年颁布了《农事法庭程序法》。在相邻关系法上,由于建筑法、排放保护法、污染防止法的颁布,逐渐也形成了 一个兼容公法与私法规范的独立领域,比如,在土地所有权人获得建筑车库许可情况下,相邻人是否可以根据民法规则禁止其建筑,如果从公法、私法分立的角度 看,相邻人可以根据民法相邻关系规则请求其不作为或排除妨害,但从公法、私法合一的角度来看,建筑法以及土地法规范构成德国宪法意义上的“所有权的限制或 所有权的内容”,由此,相邻人必须予以容忍,即使根据民法规则有权排除妨害,也是如此。再如,在过去,建筑间距与建筑方式规范往往被认为是公法规则,其目 的在于维护公共利益,相邻人无法通过诉讼主张保持建筑间距。但按照目前学说观点,相邻人享有一种主观公权力,可以进行诉讼;而另一方面,相邻人可以根据民 法上相邻关系规则甚至侵权法规则主张民事权利,由此会带来一个问题,两种诉讼在程序与实体上都存在重大不同,在裁判结果上,就同一事实可能作出不同的裁 判。所以,在德国,有学者主张制定相关的统一相邻关系实体法、程序法,以解决这里的冲突问题。[56]


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