(二)排除损害赔偿规则的效力
根据《德国水资源法》第11条,不可撤回的许可具有排除损害赔偿请求权的效力,但可撤回的许可并不具有这种效力。在不可撤回许可的情况下,被许可人侵害第三人时,受害人只能根据《水资源法》第10条第2款主张公法上的损害赔偿请求权。
在第三人对许可提出异议时,如果无法确定在多大程度上存在妨害,可以保留在事后启动确认程序的可能性,第三人也可以要求被许可人承受一定的负担。如果通过该负担仍然不能预防或者补偿妨害,第三人可以请求损害赔偿。损害赔偿请求权提出的期限为3年,自第三人知道水资源使用不良影响之时起开始起算,如果许可创 设的使用状态已经超过30年,则不得提起该损害赔偿之诉。
(三)许可及其创设的财产地位的可让与性
不论是可撤回的许可,还是不可撤回的许可,二者都被物权化了。根据《德国水资源法》第7条第2款,只要授予许可时没有相反的规定,涉及水利用设备或者涉及土地的许可,随着设备或者土地的移转得移转给权利继受人。[43]在这里,水权许可移转是基于“附随性”而移转的,在不涉及设备或者土地的情况下,水权许 可本身即具有财产价值,可以被单独转让。原《
取水许可制度实施办法》第
26条规定,取水许可证不得让与,但这一办法已经被废止,为《取水许可和水资源费征 收管理条例》所取代,在新的条例中,并无禁止让与取水许可证的规定。从这一变化来看,应当认为我国承认许可的单独可让与性。
水权许可转让不同于水权转让。转让水权许可的,基于许可产生的水权也随之而被转让,但转让水权的,并不意味着也转让了水权许可。在浙江义乌与东阳市水权交 易的案例中,双方约定:义乌市出资2亿元购买东阳市横锦水库每年4999。 9万立方米的永久用水权,转让用水权后水库原所有权不变,水库运行、工程维护仍由东阳市负责。[44]在这里,被让与的就是水权,而非水权许可。根据浙江义乌与东阳市水权交易等实践, 2005年,
水利部《关于水权转让的若干意见》正式承认了水权让与制度,允许在取水许可的有效期和取水限额内,经原审批机关批准,可以依法有偿转让其节约 的水资源。
广义的水权流转包括水资源使用权的出让和水资源使用权的转让,前者是指国家作为水资源所有权人有偿让与水资源使用权的行为,后者是平等主体之间让与水资源使用权的行为。[45]出让的基础在于国家享有所有权以及水权权能的可分离性,而转让的基础则在于水权的财产性以及自由有效配置的需要。出让是一种公权力对水资源的初始配置,转让则是市场对水资源的配置。
有学者认为,为了保障水权的可交易性,有必要废除“不用则丧失水权原则”,[46]因为该原则侵害了水权的财产性。笔者对此持不同看法,该规则主要是出于水资源公物特性而规定的水权撤回制度,并不妨碍水权的财产地位。
在根据合同让与水权的情况下,许可对合同上请求权并不产生影响。对于因许可而产生的权利地位,可以按照一般民法规则进行流转,私人之间通过法律行为设定水 使用权的,在被许可人得支配水及对水使用的范围内有效,并需要在水登记簿册上进行登记。由于许可是针对具体情况的,在转让时也须经过许可。[47]
水权转让不同于水合同债权转让,后者是指不改变水合同关系的内容,债权人把水合同债权移转于第三人享有的现象,有学者认为,根据《
合同法》第
87条,这里无须特别的公示方式。[48]但受让人取得该债权后,经过请求取得水权的,应该进行登记。
四、水权许可对民事审判的拘束力
从私法角度而言,针对被许可的水权的请求权主要有两种:一种是排除妨害以及妨害防止请求权,二者被统称为防御性物上请求权,主要是一种禁止权; 第二种是损害赔偿请求权。在第一种情况下,许可具有排除私法上物上请求权的效力,如果利害关系人还是提起排除妨害等民事诉讼,法院应驳回其起诉,但当事人 会进一步主张许可行为本身的效力有瑕疵等,此时,会出现诉讼途径的冲突的问题,在第二种情况下,也会存在同样的问题,那么,此时,法院是否应当中止诉讼, 让当事人先通过行政诉讼渠道解决呢,进一步而言,行政许可对民事审判是否具有拘束力呢?从程序的角度而言,是一个民事诉讼的先决问题或者附属问题;从实体 角度而言,则是在民事诉讼中如何对待司法审判自主性和行政行为效力的问题。[49]