水权许可涉及的通常是特别用益以及使用水流的任一行为,对于用于使用水的设施,并不需要根据《德国水资源法》许可或准许,而是需要根据《德国不可量物排放 法》第4条以下或者《原子能法》第7条设备准许(Anlagengenehmigung)、建筑许可或准许(Baugeneh-migung)或者
水法以 外的规划确认程序(Planfeststellung),这些准许与
水法上的许可、批准是相分离的、不可替代的。但二者之间存在很多交叉或者冲突的地方, 在
水法许可上,也要考虑设备的特性、运转方式以及排放等因素。联邦行政法院(BVerwG)认为,如果根据特别法已经许可了建立设备,那么就不能对设备准 许程序考察的要点再进行考察,然后以
水法之允许会导致对公共利益的妨害为由而拒绝给予许可或批准。该规则的前提是,设备许可在先,而且,水管理部门与之竞合的决定已构成逾越职权。[18]为了避免诸多许可之间的冲突,在水管理部门作出水使用许可时,也要考虑排放等因素,反过来也是如此;其次还可以进行联合办公,例如在水使用许可与设施关联的情况下,水管理部门可以参与排放或者原子能污染程序,最后,在德国巴符州等很多州将水使用许可以及设施许可规划确定等 程序都集中规定为水管理部门的职权。[19]
在改建水资源的情况下,需要规划确认(Planfeststellung),根据《水资源法》第31条,规划确认具有排除与容忍效力。而规划许可 (Plangenehmigung)则不具有这样的效力,但根据《行政程序法》第74条第6款第2句,规划许可逐渐具有了与规划确认一样的效力。根据我国 《
水污染防治法》等法律法规,涉及用水设施建设,也需要环境影响报告书审批、排污许可证等许可。在许可取水权时,也须一并考察建设项目水资源论证报告书。 这些许可也是分离与独立的,对于水权的内容都具有决定效力。
(二)水权许可的内容
水权许可的内容直接限定着水权的具体内容。在我国,水权的许可内容除了取水以外,还有航运(《
水法》第
21条第1款、第
27条)、竹木流放(《
水法》第
28条)、生态环境用水(《
水法》第
21条第2款)等以及水排放(《取水管理办法》第6条)等,对于从地表水中获取固体物质、将物质排放或倒入到地表水、领海以及地下水中等内容尚没有规划到许可范围之内。
根据《取水管理办法》以及《
取水许可和水资源费征收管理条例》,取水许可的具体内容是:水源地水量水质状况、取水用途、取水量及其对应的保证率、取水期限、退水地点、退水量和退水水质要求、用水定额及有关节水要求、计量设施的要求、特殊情况下的取水限制措施、蓄水工程或者水力发电工程的水量调度和合理下 泄流量的要求等。如果是水上航运许可则其许可内容又有所不同。在这些水权内容上,实际上存在一些附加的条件或者负担,如采取一定预防或加固措施,设定相关 运营负责人、水利用防范污染措施等(比较《德国水资源法》第4条)。
(三)水权许可的撤回性与水权
在德国水法上,许可有两种:一种是可撤回的许可(Erlaubnis);另一种是原则上不可撤回的许可(Bewilligung)。在前者,许可涉及的通 常按照特定目的以及规定的方式与用量使用水的权能(《水资源法》第7条);在后者,许可涉及的是企业为了执行其事业计划必须获得一个有保障的权利地位的情 况,或者服务于特定规划所追求的特定目的而使用的情况(《德国水资源法》第8条)。对于不可撤回的许可,只有在特别情况下并给与补偿的情况下才能予以撤 回,如严重妨害公共利益、尤其是公共水供应的情况下(《德国水资源法》第12条),在法定合理期限内没有开始使用、中断使用3年以上、大量将少使用范围的、违反使用目的使用的、扩大使用范围或者不履行附加条件或者负担的。