（二）水权许可正当化理由
对于水资源的使用，最早是归属于沿岸居民或者土地所有权人。但在现代国家，水资源上的权利基本上独立于土地所有权人，[6]不仅如此，对于水权的取得，法 律还设置了许可这一程序，那么，许可正当化的理由何在呢？在回答这一问题之前，我们先界定一下许可的结构和性质。
从许可的逻辑结构来看，许可可以被描述为（权威）限制---准许---自由或权利。[7]从许可的性质来讲，学说上主要有“解禁”说与“赋权”说两种，[8]解禁说更符合许可的逻辑结构，根据该学说，首先通过法律设置普遍性的禁止义务，其次通过许可对符合一定条件者解除禁止，允许其从事某项特定的活动， 享有特定权利和资格。[9]
那么，为什么要对某些物或者行为进行禁止与解禁呢？其根本原因在于这些物的利用与行为自由上负载了公共利益。以水资源为例，水资源是一种公物（ ffentliche Sa-che），[10]其上的公共利益性尤为明显。而所谓公物是指直接被确定服务于公共使用以及行政使用的物，这是一种特别公法地位（der verwaltungsrechtliche Rechtsstatus），公共物在其目的约束范围内受公法调整。公物服务于公众福祉，对于公物的使用、收益须被限制在此目的范围内，而达此目标主要之 工具即在于许可。在实质上，许可具有“过滤”之功能，不符合公共利益之许可申请拒之门外。许可使用水资源，首先要以公共利益为核心，其次还要兼顾申请人、 第三人的利益。根据我国《取水许可办法》、《取水许可和水资源费征收管理办法》，在许可时主管机关须考察取水涉及的第三人的合法水事权益以及公共利益是否 受到侵害等。
由于水资源是一种公物，对水资源的使用通常是无偿的。在德国法上，对于水资源特别经济利用的情况下，水域所有权人不可以要求私法上的对价，但存有例外，如 在巴伐利亚州，水的特别用益则是有偿的。[11]需要注意的是，如果水资源使用权触及河床利用的，则必须支付费用。[12]
在我国，根据《
物权法》第
46条，水流、海域属于国家所有。在世界范围来看，水资源归国家所有是一种比较普遍的模式（比较《法国民法典》第538条、《意 大利民法典》第822条），那么，水资源归国家所有是否会妨碍公物规范目的的实现呢？对此有学者作出了肯定回答，并基于“公物”的理念，建议将“国有”区 分为两种：一是社会公共财产，一种则为国家私产。这样解释的目的主要是保障水资源等自然资源直接服务于某些公共用途，限制政府处分权。[13]这种观点是 值得商榷的，因为在国家所有权情况下，也需要许可这一“过滤器”，通过许可，即可将国家所有权下的水资源使用限定在“公共利益”的框架内，退一步讲，即使 规定自然资源私人所有，也可以通过许可将其限定在“公共利益”的目的上。
进一步值得思考的是，在国家所有权情况下，许可的结构与正当性是否有所不同呢？首先，即使在水资源国家所有的情况下，该所有权的用益权利内容也所剩无几， 广泛地负担着容忍经过许可或者无需许可使用的义务，[14]也就是说，对于国家所有权，法律也进行了“禁止”，然后再通过许可进行“解禁”。另外，在国家 所有的情况下，也存在着诸多利益的协调问题，这一点在水资源上尤为明显，在水资源上，不仅存在沿岸居民、使用权人与全体居民的利益冲突，而且还存在上下游 居民、使用权人之间的冲突，同样需要通过许可进行协调，对此，有美国莫诺湖案为证，在该案中，被许可人代表的是洛杉矶市居民的利益，而法院判决管制的受益 人则是加利福尼亚州的全体公民。[15]
二、水权许可创设的财产地位
从结果来看，通过许可创设了财产权利或者行动自由，[16]也就是说，被许可人因此可以获得一定的财产地位。但由于被许可人的财产地位是通过许 可获得的，在本质上迥异于通过法律行为获得的财产地位。在后者，权利人获得的地位往往是终局的、确定的在民法上可以被描述为债权或者物权的地位，但在前者，被许可人获得的地位可能是暂时的、不确定的，许可有被撤回与撤销之可能；在内容上也并非如“物权”那样圆满，如不具有排他性、可能不含有占有权能、用 水则有水权反之则无水权等。[17]被许可人的财产地位是否足够形成权利或者物权，完全取决于许可的内容与效力。单就水权而言，其内容亦因许可的内容与效 力的不同而有所不同。
（一）水权许可与其他行政许可的分离与影响
