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论人格权概括保护的立法模式

  
  正因为一般人格权的标的实际上包含了各种具体人格权(即既有的和将有的全部特别人格权)的标的,那么,一般人格权与特别人格权之间便应当存在包容性,即一般人格权应当是各种特别人格权的上位概念。与此同时,一般人格权当然便是特别人格权的渊源,并具有被学者所反复强调和阐述的对特别人格权的解释功能、创设功能以及补充功能等{8}。
  
  但依如上分析,我们实际上已经进入了一个逻辑上的死胡同:如果说一般人格权仅仅保护特别人格权之外的人格利益,则完全不符合其创制根据,“一般”人格权难当其谓;但如果说一般人格权保护的是包括特别人格权保护的人格利益在内的全部人格利益,则其便应当是特别人格权的上位权利(包容关系),但如此一来,“一般人格权”其实就是“人格权”,其“一般”之称谓,纯属多余。
  
  (二)事实真相:“一般人格权”就是“人格权”
  
  人们在关注德国司法实践在民法典之外依据基本法创制“一般人格权”的事实时,有可能忽略了一个重要的事实,那就是《德国民法典》没有设置自然人人格保护的一般条款。
  
  如前所述,由于《德国民法典》并未将人格权作为一种民法权利的类型予以规定,甚至于根本没有对具体的人格权作出任何正面的规定,而鉴于人格权所具有的基本权利(宪法权利)之属性,德国司法实践无法在民法典中寻找到创制新的具体人格权的根据,也无法在民法典中寻找到保护民法典所列举规定的几种人格利益之外的人格利益的根据,故其只能到基本法中去寻找。因其寻找的目的仅仅是为了解决民法典所规定的所谓“特别人格权”保护范围之外的人格利益的保护根据,而这一根据又是存在于民法典之外的基本法之中,因此,德国司法实务将此种直接根据基本法而产生的基础性的、抽象性的人格权利,命名为“一般”人格权,以区别于民法典所明文列举保护的几种“特别人格权”。而此处的所谓“一般”(allgemeine),应当具有“基础的、根本的、抽象的、整体的”等等复杂含义。
  
  事实就是,只有在将“人格权”认定为一种由民法创制的民事权利的条件下,根据基本法而直接创制的所谓“一般人格权”,才有可能被认为是区别于“人格权”的另一种权利(尽管两者具有完全相同的内容,但毕竟其来源不同),并对之予以特别的命名。进一步而言,只有在民法典未对自然人的人格保护设置一般条款的条件下,才有必要从民法典之外的法律渊源(基本法)中去寻找“一般人格权”。因此,如果将人格权本身即视为由基本法赋予自然人的法定基本权利,同时,在民法典中一设置自然人人格权保护的一般条款,则“一般人格权”的创制和命名,便丧失其必要性。


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