三、关于经济宪法之争的意义探讨
从一些以国家法、宪法、经济法、经济行政法为题目的德国教材中，笔者较早了解到德国1950年代这场“经济宪法之争”的来龙去脉，学界的不同观点，以及联邦宪法法院和尼帕戴之间针锋相对的争执。但所涉资料都是结论性意见，论证也都偏重宪法适用技术，从中得到的总体印象是，各家各派从相同的历史背景和同一部宪法，经过各自巧妙的“文字游戏”，便得出各自的观点。比如，尼氏从《基本法》第2条第1款这一“兜底条款”[21]和第2条第1款的行动自由规定就能读出“市场经济制度”，认为“社会国原则”在语法上是用来修饰和限制“市场经济”的，“市场经济”是根本。面对同样的资源，其他学者却读不出这层意思，或者只读出个“混合”制度。[22]而联邦宪法法院则强烈反对尼氏的观点，但在前文引述的判决中只是直接道出自己观点，没有特别的论证。
很明显，这场争论关系到宪法法院对立法进行违宪审查时的宪法依据：如果接受尼氏的观点，那么“社会市场经济”具有了法律规范性质，它就会成为宪法法院审查经济立法是否违宪的重要依据。不然，违宪理由得在《基本法》的具体条款中找。后者的好处就是，宪法法院--不仅限于宪法法院，鉴于德国所有法院都受羁于宪法规定，所以也包括其他法院--可以免去对“社会市场经济”作仔细考察。
但是，这场煞有介事的争论，仅仅为了一个宪法适用的技术问题吗？或许蕴含着更深远的意义吧。带着这样的疑惑和臆测，笔者新近仔细阅读了尼帕戴于1965年再版的小册子《社会市场经济和基本法》，[23]才体会到，尼氏对宪法的基本权利机制是否最终能阻止德国经济秩序重新滑向过头的“国家干预主义”没有信心，所以才费心费力地把《基本法》的经济秩序和他推崇的“秩序主义自由经济制度”挂靠上。如果这一观点被法律界接受，那么无论宪法适用者怎么扩大解释“社会”的内涵，干预都是有限的。显然，他看到了“社会国原则”容得下相当广泛的经济干预。这种担忧是可以理解的，前车之鉴就是魏玛宪法，最终的结果是灾难性的国家主义计划经济。这当然不是他和相当数量的学者所希望的，所以，尼氏是要用“市场经济”制约“社会”的内涵。
那么，联邦法院的法官们怎么就容不下几个抽象的词呢？何况它还是出自一个法学家之口，一个学理解释而已，法院不想采纳，置之不理不是更妥当吗？
这里需要对德国的司法实践和法学研究间的关系稍作交代。法学（Jurisprudence）的主干任务--当然不仅限于此--是研究法规范（Norm）的使用，研究单个规范的含义和关联规范（竞合规范）间的界分，当然也包括规范背后的法理依据，目的是为了服务于法律实践，可以看作让“法学乃实践科学”的称谓落到实处，在这个向度上德国或者欧陆法系的法学和英美法学没有本质区分，虽然法律规范于英美法系主要来自判例，于欧陆国家则主要来自制定法。着眼于法律适用的法学，不可回避地需要对法律实践部门、尤其司法机关的裁决进行考察，看其法律适用是否得当，对之予以肯定或者批评，并在时机恰当时把相关信息和信息处理意见反馈到规范制定环节，即提出立法或修法建议，以克服法官在自由裁量限度内--通过法律解释、补白和续造等方法--无法解决的规范缺陷。虽然法官的法律理解具有“终局效力”，但他无法回避法学家们的意见：第一，诉讼当事人常常会引用法学家的观点为自己辩护，这就迫使法官不得不作出回应，这是法治国家司法裁判的基本要求。第二，迫于客观形势，法官们在主观上也欢迎法学家们帮着一起探讨法律适用问题。一方面可以更好地辨析单个法律规范的含义以及规范与规范之间的关系；[24]另一方面，从“局外人”的角度检查司法判决的瑕疵，虽然救不了已生效的案件，但可以防止以后案件的重复瑕疵。如果承认各国的司法工作均受到“计时”、“计件”的双重压力，那么有什么理由拒绝一个遍布全国、人数庞大并且由国家财政支持的、由法律家组成的“司法稽查”队伍呢？基于这样的认识，德国的法学界和司法界处在一个非常良性的互动关系中。[25]其实，在我国的司法实践中，法官向法学家咨询个案处理意见也非常普遍，只是没有上升到制度层面，法官和法学家的互动关系也没能合理地反映到裁判文书中。
回到本文内容。在“投资补助案”中诉愿申请人的确提出了《投资补助法》违背“社会市场经济”制度的论据，所以法院无法回避对尼氏的“《基本法》确立了秩序自由主义经济的社会市场经济”的论点。只是，司法判决对当事人的主张和论据做出回应，不一定非此即彼，最巧妙的方法就是各国资深法官都精通的“与本案无关，故不作详细考证”之类的话，以避开一些硬骨头。但“投资补助案”和“药店案”的法官们面对尼氏的“社会市场经济论”不愿意含糊其辞，甚至本来扯不上这个问题的“药店案”的法官们，硬是凑上前去重复了“投资补助案”的结论。这是为什么？
如果可以做历史假设的话，可以假设尼氏在法学界没有拥有那么高的学术权威，或者他在报告中没把话说死，即没有毫无回旋余地地断言“如果经济立法和政策背离秩序自由主义的市场经济，就得先修宪”，而是婉转地使用类似“平衡‘社会’和‘市场经济’这两个考量时应该偏向市场经济”的表述，那么宪法法院也许不必正面处理尼氏的观点。联邦宪法法院即便不同意尼氏给出的国家干预权限的界限，也没有必要定下一个好像容得下任何经济制度，但实际上不可能的--德国宪法能容得下计划经济吗？--“中立原则”，考虑一个内容开放的“社会市场经济秩序”也不是不可以。事实上，联邦宪法法院当时也不清楚“社会国原则”给出的国家干预经济的界限在哪里，也得“摸石头过河”。但是，历史没有给出这个机会。
