通说认为，受害人的过错与加害人的过错不同，其属于不真正义务的违反，表现为对自己的权利或利益的疏忽或懈怠，因而又称为“对自己的过失”。[23]另外，受害人过错的认定应当以其具有过失相抵能力为前提。对于受害人的过失相抵能力如何认定，有两种不同的学说：一是侵权责任能力说。此种观点认为，过失相抵的成立必须以受害人具有侵权责任能力为要件，如果受害人没有侵权责任能力也可以过失相抵，有欠公平。二是识别能力说，或称事理辨识能力说。此种观点认为，受害人只要对危险的发生有识别能力，就应过失相抵。[24]
在我国法上，侵权责任能力制度没有明确规定，我们从法律的规范意旨出发，将其解释为与完全行为能力的标准相同，在此背景下，如果过失相抵能力解释为侵权责任能力，未免对加害人过于苛刻。因此，应当采“识别能力说”比较妥当。当然，受害人是否具有识别能力，应当采取个案认定的方法。在比较法上，日本的判例一般认为，以12岁左右为基准认定识别能力。[25]我认为，其做法值得借鉴。
（四）原因上自由行为
在过错责任之中，如果承认侵权责任能力，它就是过错判断的前提。而且，行为人的责任能力的判断原则上以其行为时为准。行为人在行为之前或行为之后不具有责任能力，这都不影响其责任的承担。例如，某人在杀害他人之后，变成了严重的精神病人。这并不影响其责任的承担。“行为人的责任能力的判断以其行为时为准”这是原则，惟一的例外体现在原因上自由行为方面。所谓原因上自由行为（actio libera in causa），是指为了实施某行为或者能够预见到行为的后果，行为人故意或过失地使自己处于无责任能力的状态。[26] 就原因上自由行为而言，行为人责任能力的认定时点溯及到其行为之前。因为行为人是有意使自己陷于无责任能力的状态，所以，这种将过错的判断溯及到行为之前的责任能力的做法理所当然是允许的。[27]否则，将无异于纵容此种方式的加害行为。
《
侵权责任法》第
33条第1款规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任”。该条规定只有结合侵权责任能力制度才能得到妥当的解释。这里“完全民事行为能力人”实际上是指按照一般的标准具有侵权责任能力的人，如年满18周岁。但是，他也可能暂时没有意识或者失去控制，即暂时没有责任能力。对于其暂时没有责任能力时实施的侵权行为，按照“行为人的责任能力的判断以其行为时为准”的规则，其就没有过错，所以，其原则上不应当承担责任。因此，该法第33条第1款规定，“没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”也就是通过公平责任的设计，来弥补其不承担过错责任的缺失。例如，第三人在行为人不知道的情况下，违背行为人的意志让行为人吃了麻醉品等。[28]
