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侵权责任能力及其体系效应

  
  在我国,被监护人不具有侵权责任能力,所以,他不可能具有过错,更不可能承担过错责任。不过,《侵权责任法》第32条第2款前句规定:“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。”该规定如何理解?我赞同此种观点,被监护人承担的责任是公平责任,[18]理由在于:第一,它符合公平责任中不以过错为要件的要求。侵权责任能力是针对故意或过失而言的,它仅适用于普通的过错责任或过错推定责任。[19]在公平责任中,不要求行为人的过错要件,并不需要被监护人具有责任能力。既然被监护人承担的不是过错责任,就与侵权责任能力制度不相冲突。第二,它符合公平责任主要考虑财产状况的特点。在公平责任中,“双方的财产状况”对于责任的确定具有决定性意义。[20]而被监护人承担责任也是以其“有财产”为前提的,符合公平责任的特点。
  
  (二)共同侵权
  
  广义的共同侵权行为包括共同加害行为、拟制的共同加害行为(即教唆和帮助行为)和共同危险行为。
  
  共同加害行为,是指数人共同不法侵害他人的情形。就共同加害行为而言,其核心就在于,其存在“共同”的加害行为。学界就如何认定“共同”形成了不同的看法,主要有共同故意说、共同过错说、行为关联说。《侵权责任法》第9条规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”该条似乎没有明确立场,但结合该法第12条的规定,可以看出其只是排除了行为关联说。问题是,就未成年人和精神病人来说,其是否可能在共同加害行为中成为责任人?这与是否承认其侵权责任能力有关。如果其具有侵权责任能力,则其也可能具有过错,也就可能认定共同故意或共同过失。如果其没有侵权责任能力,就不可能认定其过错,更无所谓共同故意或共同过失了。
  
  2,拟制的共同加害行为
  
  拟制的共同加害行为,是指在共同侵权行为中的教唆行为和帮助行为。《侵权责任法》第9条对此作出了规定。问题在于,被教唆人、被帮助人是未成年人或精神病人时,教唆人和帮助人的身份如何认定?对此,大陆法系国家一般认为,应当区分被教唆人、被帮助人是否具有责任能力而分别处理。如果被教唆人或被帮助人是有责任能力人,教唆人或帮助人与其承担连带责任;如果被教唆人和被帮助人是无责任能力人,则被教唆人或被帮助人的行为被看作机械行为,教唆人和帮助人的行为构成间接侵权行为,他们直接承担责任,并不与被教唆人或被帮助人之间构成共同侵权。[21]


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