侵权责任能力及其体系效应
周友军
【关键词】侵权责任能力
【全文】
一、侵权责任能力的认可
责任能力，又称过责能力、归责能力等，是指因自己的过错而承担责任的资格。责任能力以意思能力（或识别能力）为基础，也就是说，以行为人能够理智地形成意志并实施行为为前提。[1]侵权责任能力是责任能力在侵权法领域的运用，它的缺乏并不排除行为客观的违法性，而是排除了行为人的过错。[2]侵权责任能力制度的功能在于，只有当行为人就其行为的社会意义具有识别能力的情况下，其由意识控制的行为才可能引发侵权责任。[3]无识别能力者不能认识其行为的危险，进而在行为上有所选择或控制，也不应使其负侵权行为损害赔偿，这就可以保护无识别能力的行为人。[4]
在比较法上，侵权责任能力是否认可，存在不同的做法：一是德国模式。在德国法上，侵权责任能力是重要的制度，也是过错认定的前提。责任能力的缺乏就排除了行为人的过错。[5]责任能力并不是受害人必须予以证明的、损害赔偿请求权成立的前提。责任能力是加害人的抗辩事由，而且加害人必须证明其不具有责任能力。[6]二是法国模式。在法国法上，侵权责任能力是不被认可的。侵权责任能力或者识别能力并不是过错认定的前提。目前法国法院的见解是，无论是未成年人还是精神病人，其都可能承担过错责任。心智不健全的人或非常年幼的未成年人都可能“存在过错”。[7]
在我国，立法上没有出现“侵权责任能力”的概念，立法者似乎要否认该制度。[8]不过，法律本身没有明确这一点，这也为解释留下了空间。[9]在解释论上，我认为，应当承认侵权责任能力制度，理由在于：
第一，它符合我国长期继受德国法的传统。自清末变法以来，我国主要继受德国法。借鉴德国模式很容易与既有的制度保持兼容，并维持法的继承性。[10]
第二，它符合意志自由理论。过错责任原则被认为是以意志自由理论为基础的，过错是对意志自由的滥用。如果没有侵权责任能力，行为人不能认识其行为的危险，进而在行为上有所选择或控制。此时要求其承担责任，是与意志自由理论相违背的。
第三，它是与我国侵权法上相关制度配合适用的需要。在我国侵权法上，不少制度都需要侵权责任能力的配合适用，否则，就会陷入解释的困境，包括过错的认定、过失相抵规则的适用、共同侵权中共同过错的认定、暂时无意识者的责任等。
