3.ABS制度的进一步具体化。ABS制度,即获取遗传资源和分享其利益的措施。《生物多样性公约》第19条规定了利用遗传资源的惠益分享原则,但可操作性还不强,应进一步通过法律具体化。《粮食和农业植物遗传资源国际公约》第9条特别强调了“农民权”,即原产地和生物多样性中心的农民,基于他们过去、现在和将来在保存、改良和提供植物遗传资源中所作的贡献而产生的权利。农民权的内容包括:保护与粮食和农业植物遗传资源相关的传统知识、公平地分享植物遗传资源利用所带来的利益、有权参加国家关于植物基因资源的保护和可持续利用方面的政策的决策。菲律宾247号行政令规定:对传统知识及生物遗传资源商业化利用所得的利益,有关传统社区有控制权、利益分享权、参与决策权、在社区内部享有自由交换权。但对于跨国的惠益分享措施,还没有明确法律规定。《东盟获取生物遗传资源协定草案》建议,土著和地方社区应参加获取和惠益分享协定的谈判,获取和惠益分享合同应酌情包括货币和非货币惠益(例如社会、经济和环境方面的惠益)。因此,在中国与东盟遗传资源跨国合作的法律制度设计中,关于获取和惠益分享合同的规定是重要的组成部分,它不仅是一种私法协议,更承担着许多社会责任,相当于我国的格式合同。
4.传统知识的特殊保护制度。中国-东南亚自由贸易区的启动,对国家公园、自然保护区和传统知识的管理体制会带来很大影响,在国际自由贸易秩序中,对传统知识应采取不同于现代知识产权的特殊保护制度。《里约环境与发展宣言》原则第22条规定:本地人和他们的社团及其他地方社团,由于他们的知识和传统习惯,在环境管理和发展中也起着极其重要的作用。各国应承认并适当地支持他们的特性、文化和利益,并使他们能有效地参加实现持续发展的活动。传统知识属于智力成果无形资产,可以带来经济效益,也需要物质化,这些特征都吻合知识产权的要求。WIPO-UNESCO《保护民间文艺表达免受违法利用和其他损害示范法(1982)》规定了对于民间文艺表达的sui generis保护,这种独特的知识产权制度(Sui generis)也可用来为维护遗传资源和相关传统知识的保护。现代知识产权制度以经济实用性为目标,而传统知识的维护以生态价值、美学价值为追求目的。对传统知识进行知识产权保护,不能本末倒置。联合国教科文组织把菲律宾“伊富高梯田文化遗产”和“呼德呼德史诗遗产”两项世界遗产保护结合了起来,把伊富高梯田列入了“濒危的文化遗产”名录,组织筹措资金帮助当地政府维修梯田,鼓励伊富高人回到梯田上继续耕作,在原有社区中居住和生产,从而在根本上保护史诗吟唱传统的传承。这种保护模式克服了现代知识产权制度保护传统知识的商业化趋势,体现了传统知识的生态和文化价值。在对传统知识的保护中,还存在一种新兴的保护模式--协议保护(Conservation Steward Program)。协议保护概念由保护国际提出,内容是:在不改变土地所有权的情况下,通过协议的方式,将土地附属资源的保护作为一种与经营权类似的权利赋予承诺保护的一方,在资源的所有者和保护者之间通过协议的方式将保护作为权利和义务固定下来,以此达到保护目标。承诺保护者是指特定土地上没有所有权和管理权,但愿意投入进行保护的一方,如当地社区、民间组织甚至企业等社会力量[10]。协议保护也是对传统知识的特殊保护,通过社区参与,维护了自然保护区当地居民与自然的和谐关系,也促进了他们的发展与进步。
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