同样重要的是行政机关可以在什么程度上拥有行政自由裁量权。德沃金根据行政自由裁量权强弱的不同将其分为三类：（1）非常弱意义上的行政自由裁量权，官员在适用标准时需结合上下文判断，而不能机械地加以运用；（2）弱意义上的行政自由裁量权，指等级制度中官员有权作出最终决定，不受其他官员监督或者撤销；（3）强意义上的行政自由裁量权，指官员在决策中不受权威机关为他设定的标准的约束。[21]对于行政机关可以拥有前两种意义上的行政自由裁量权是没有争议的，问题在于第三种意义上的自由裁量权。表面上看，法治社会中不可能允许行政机关突破权威机关为他设定的标准的约束。但行政机关面对的是一个不断变化的世界，有些事件的发生是人们难以预料的，而在这些方面法律可能存在空隙（gap）或者现行法律显得很不合理。一般而言，当这些突发事件对社会造成的危害并非社会无法承受时，一般就作为法治的必要成本。当这种成本是如此之高，以至于社会无法承受时，机械地拘泥于形式上的合法性显然行不通。此时行政机关拥有的权力就是第三种意义上的行政自由裁量权，此即洛克之所谓特权。[22]如何将这种形式上的违法行为与法治的要求协调起来是每一个法治国家都要考虑的问题。各国处理的方式大致有以下几种：（1）以自然法和人定法的位阶区别为依据，认为此时的行政行为虽然在形式上是违法的，但它违反的是人定法，它符合更高位阶的自然法。因此，该行政行为拥有实质上的合法性。亚里士多德就曾指出：如果法律在独特案件中不能做到正义的情况，法官可以背离法律的字面含义，根据法律的基本精神，公正地审理案件；[23]（2）特殊情况理论。它由法国的行政法院提出。它用例外的合法性理论代替正常的合法性理论；[24]（3）必要性理论。这在日本和我国台湾地区较有影响。他们把必要性原则提高到
宪法位阶，当必要性与合法性发生冲突时，行政机关可以不遵守某些现有法律的约束，转而遵守更高的规则，而不构成违法。但不可否认的是，所谓更高的规则只不过是一种对结论的漂亮说法。[25]于是英国人采用了另一种解决方法：（4）事后豁免。先确认该行政行为违法，然后对其进行豁免。[26]承认它的存在并非意味着它不受控制，法院在论证它的合法性的同时也为司法审查准备了充分的理由。
四、行政自由裁量权的司法控制
只要是权力，总有扩张的倾向，有滥用的可能，因此权力扩张到哪里法律控制就应该跟到哪里。从这个角度讲，似乎对行政自由裁量权不管怎样控制都不过分。但正如过于宽泛的自由裁量权是危险的一样，过于刚性的、过多的规则同样是危险的。当规则多到受这些规则约束的人们不可能掌握它们时，规则的精确性就是虚幻的。而此时抓住了人们关于正确行为的直觉标准则可能产生更大的确定性。[27]过于刚性的规则使得行政机关失去灵活性和创造性，不利于实质公正的实现。[28]法院要在控制行政自由裁量权、防止其滥用和尊重行政机关法定自由裁量权、保障行政效率之间寻求平衡。当行政自由裁量权的范围在扩大、自由度在增强时，权力滥用的可能性就会增大，法院会倾向于更加严格的审查标准。当行政机关有着普遍的滥用权力的倾向时，严格的审查标准也同样为社会所认可。当行政机关能够通过其内部规则或层级体制中的监控达到较为严格的自律时，宽松的审查标准也能为社会所认同。
