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三、司法视野中的行政自由裁量权
法院是个权利救济机关，只有在满足下列两项条件时，它才开始针对行政权运作的司法审查。其一，该行政权的运作侵害了行政相对人的权益。这种侵害是实际上已经发生或必将发生的（即诉讼成熟性原则）；其二，没有其他的救济途径，并且法律并未排斥司法救济。[15]根据第一项要求，法院不能直接启动针对抽象行政行为的司法审查，即使有必要，也仅仅是附带性审查。根据第二项要求，法院一般不受理针对内部行政行为的救济请求，因为法律为它设置了专门救济途径。因此，法院一般将重点放在外部的具体的自由裁量行政行为之上。
明确行政自由裁量权的存在领域对确定司法审查的方式有着现实意义。一般而言，法院在审查某一具体行政行为时，首先确立该行政权是自由裁量性的还是拘束性的。因为法院针对这两类不同的行政行为所应采用的审查方式以及救济方式存在较大区别。对于拘束性行政行为，由于它是执行性的，法院仅作越权审查，即形式合法性审查。而一旦该行为是自由裁量行政行为时，法院不仅要作越权审查，而且要作滥用自由裁量权的审查，即实质合法性审查。行政自由裁量权并非仅仅指行政机关在作出最终行政决定时是否存在选择的机会，事实上行政行为是表现为包括最终结果的一系列过程。行政自由裁量权并非仅仅意味着对结果的选择权，同时也包含行为过程中的选择权。相对于结果的裁量权而言，对行为过程中的裁量权进行司法控制的重要性毫不逊色。在作出某一行政行为时，行政机关首先“解释法律”，然后依据其解释“查明事实”，最后利用自由裁量权“适用法律”。[16]这是最简要的行政行为运作流程图。在资产阶级革命成功之后，人们普遍认为最理想的政府是管得最少的政府。因此，在上述三个阶段中，就第一阶段而言，一般认为解释法律的权力在法院，行政机关没有解释权，因此也不存在裁量权；在第二阶段，法院倾向认为这是个技术问题，因而也是事实问题，而非法律问题；存在裁量权的是第三个阶段。但是，随着行政权的不断扩张，行政机关所需处理的社会事务越来越复杂。在一些技术性很强的领域，或者未来结果并不明确的预测性行为领域，议会倾向于授予行政机关广泛的裁量权；由于在这些领域法院并不比行政机关更能领会法律的意图，法院倾向于承认行政机关拥有解释法律的裁量权。[17]对于第二阶段，情况也在变化。事实的确有唯一性和排他性，但法律事实毕竟不同于真实，它仅仅是为法律所认可的被称作事实的东西。法定机关在确定法律事实时，一旦它面临的信息不充分或冲突时，行政机关拥有选择权。也就是说，行政机关在事实上存在着自由裁量权，它的滥用将直接导致行政决定的不公正。因此，法院现在认为它应该接受法律控制。法院在承认行政机关不断扩大的自由裁量权领域的同时，也在不断加强对它的控制。加强对事实认定和效果裁量的审查就是表现之一。[18]
日本有学者给出了更为全面的行政行为流程图。他们将行政行为的过程分为：A.事实认定；B.要件认定；C.程序的选择；D.行为的选择（包括是否作出行政行为以及作出何种行政行为）；E.时间的选择。[19]起初法院仅仅承认D阶段可以存在自由裁量，对于要件裁量则基本上不予承认，仅在学术讨论中有所提及。二战以后，法院终于承认要件裁量的存在。与行政权扩张相对应的是对行政权控制的加强。程序控制的强化就是一个表现。于是程序裁量又被法院所认可。伴随它的还有时间裁量的确认。与美国法院的意见相区别的是：（1）日本学者并不认为法律解释可以作为行政机关判断的内容，即不承认行政机关在法律解释方面的裁量权；（2）日本法院对自由裁量行政行为的审查包括事实审查和法律审查。美国法院一般只进行法律审查，典型案例有“摩根案”和“奥弗顿公园案”。在“摩根案”中，法院要求，必须按表面价值看待机关的意见，除非质疑者证明恶意与不当行为的明显表现（这一案例同时促使行政机关在作出行政行为时写出书面解释意见）；在“奥弗顿公园案”后，法官拒绝接受司法阶段提供的证据（这一案例同时使行政记录审查发展成为“冷静地研究”审查规则）；[20]（3）美国法院开始并不认为要件的构成也含有行政自由裁量权，目前也仅在有限的案例中有所涉及。
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