2.确定费用负担时必须保护被告的利益。群体诉讼将被告拖入了诉讼泥潭,给其带来重大风险,鉴于程序一旦得以确认,这些主张就会带来潜在的巨大责任。因此,被告往往会利用所有其可利用的努力和资源来回应确认申请,从而导致确认程序既冗长又昂贵。在理论上很容易将原告代表人描述成弱势一方当事人,只有适度的或很少的手段来对抗强大的有良好经济实力的被告公司,但是事实经常不是那么简单的。原告律师常常和被告律师一样能干,有良好的经济实力,有获得资源的同等手段,不管在经济上还是证据上。另一个选择,则可考虑将诉讼费用担保制度应用于代表人诉讼之中。由于在代表人诉讼中的费用数额和风险都非常之大,因而可以援引这一制度,以实现对双方当事人的保护。一方面,代表人诉讼中的被告可以要求群体一方提供担保,否则可以拒绝应诉;如果群体一方不提供费用担保法院则可按撤诉处理。为保护被告利益,在我国的代表人诉讼中还可以考虑赋予被告一方以程序抗辩权,他可以用可能的高昂诉讼费用来瓦解“受害者”集团,提出代表人诉讼在费用上不经济的抗辩,以阻止群体诉讼的进行。
3.设立合理的律师胜诉酬金制。我国法律并没有禁止律师采用胜诉酬金方式,在经济纠纷诉讼和仲裁中,这种方式甚至较为常用。然而,在一些采用风险代理的侵权诉讼案件中,已经出现了与其他国家类似的争议和质疑。[18]毋庸置疑,胜诉酬金具有使当事人无需承担诉讼费用和风险、有利于弱势群体寻求司法救济,但是其特有的律师获利动机、鼓励诉讼、违背律师职业伦理的弊端也非常明显。在律师职业公信力较低的情况下,当事人和社会公众对此的怀疑和道德批判会更加强烈。因此,针对不同的诉讼、不同的当事人确实可以尝试性地采用这一方式,但是如果将其作为一种与集团诉讼相联系的制度配套采用,则必须极其谨慎。我国社会和法律职业自身之所以对胜诉酬金并没有明显的警惕与抵制,是与我国律师职业伦理本身尚未真正形成、行业自律程度低的情况直接相关的。
我国律师在一般的诉讼中,其费用收取办法主要有计件收费、协商收费、计时收费、按争议标的额收费和按年度固定收费等,其中协商收费是通行做法。对于群体诉讼如何收费,国家并无明确规定。一些地区(如上海)对重大、疑难、复杂诉讼案件允许律师事务所与委托人协商在规定标准的5倍之内协商收费,但群体诉讼是否属于复杂诉讼在我国并没有明确的解释,这与两大法系国家均把群体诉讼视为最典型的复杂诉讼的情况完全不同。从国家发展改革委员会和司法部于2006年4月13日联合发布的《
律师服务收费管理办法》看,国家对律师代理群体诉讼持非常保守的经济政策,表现为,这一规定虽允许在一般民事诉讼中实行风险代理收费,甚至把最高收费金额限于合同约定标的额的30%,弹性可谓非常之大,但该《办法》却将群体性诉讼案件与刑事、行政和国家赔偿案件一起排除在风险代理收费的范围之外,禁止在这些案件中实行风险代理,不能不说是对群体诉讼的极大抑制。
但另一方面,近些年的群体诉讼实践特别是证券群体诉讼中尤其显露出律师风险代理的必要性。实践的操作往往是由律师预先垫付因进行诉讼而支出的费用,同时由双方约定一定的报酬比例,待胜诉或者调解和解成功后按照比例从赔偿金中获得酬金,如果群体诉讼被法院否决或败诉,则律师先期支出的所有费用将不能获得任何补偿。实践中已经有采取律师胜诉酬金的先例。上海律师宣伟华代理的381位投资者状告“大庆联谊”的群体诉讼,经过5年官司,最后拿到的总金额超过900万元。在律师代理费方面,采纳的计算办法是:律师费=(赔偿款项-办案成本)× 20%成本是19万多元,包括了差旅费、诉讼费等。办理该案的律师称:“我们这么做是风险极大的,因为一旦司法体制没有给我们这个机会,律师团的成员可以说是颗粒无收”。[19]因此,我国律师代理群体诉讼往往是作为提供法律援助案件,他们也会签订风险代理协议,但通常都非常低额。法院判决有时也将律师费一并判决和执行到当事人手中,当事人拿到赔偿之后,还出现拒付律师费的现象,追逐高额律师费基本上不可能出现。[20]