(二)无过错保险制度的兴起与衰落
在欧洲,对人身伤害受害人的赔偿大部分由社会保险来解决。这一点可能可以用来解释为什么在20世纪中叶美国打算全面改革侵权法,以无过错的保险制度取而代之,其中,机动车事故是其主要的目标领域。基顿(Keeton) 和奥康奈尔(O,Connell)合著的《交通事故受害人的基本保护》(Basic Protection for the Traffic Victim),[7]详细描述了这些计划。在法国,安德烈·董科(André Tunc)提出了相同的观点,即强烈要求废除交通事故中的不法行为责任(delictual liability),取而代之以从个人责任中抽象出来的保险方案。[8]在英国,帕特里克·阿蒂亚(Patrick Atiyah)呼吁在人身伤害领域几乎完全废除侵权法,代之以保险解决方案,不考虑每个受害人在损害中的原因力大小和过错程度,均予赔偿。[9]
有人建议以无过错的保险赔偿机制完全取代侵权法,但迄今为止,没有任何一个国家完全采纳该建议。不过,新西兰的情况则不一样,该国采取了统一的人身伤害社会保险制度(对伤害的原因则不予考虑),对前述做法更接近于全盘接受。[10]而且道路交通事故的侵权责任至少在美国的16个州以及加拿大的萨斯喀彻温省、安大略省和魁北克省由无过错制度所取代。[11]在法国,董科计划(Project Tunc)已被宣告失败,[12]但是,在其失败之前,它结出了《巴丹泰法》(loi Badinter)这个果实,该法抓住了问题的核心:在交通事故损失的风险上不采取过错责任,责任保险人不仅要为受害人的行为(the action directe of the injured party)承担责任,而且还要主导整个赔偿程序。[13]这样,“受害者将要面对的是保险人团体,这种处置方法意味着受害人要面对作为债务人的投保人指定的保险公司”(‘la victime agit contre la collectivité des assurés, le véhicule impliqué désignant la compagnie débitrice’)。[14]难怪,在法国,一些评论家认为,侵权法仅仅起着连接受害人和保险基金的通道的作用,这恰好显示当代侵权法呈现一种退化的趋势(‘une tendance régressive dans l''evolution du droit contemporain’)。[15]
事实上,无过错保险及其更小的同类项(诸如《巴丹泰法》)都是非常令人失望的经验。[16]这些保险方案的刺激作用被完全低估了,因为其支持者只是简单地否定侵权责任的威慑功能。当然,已经实施的相对比较少的实证研究并非没有争议;但是,他们认为,在侵权法的威慑作用方面采取悲观的态度,至少是没有根据的。在交通事故领域实行准无过错制度(quasi-no-fault system)的法国,国家在控制交通事故死亡率方面十分糟糕的表现已经引起了广泛关注。[17]事实上,常识表明,公司会预估与各种行为有关的责任成本,并相应调整自己的行为。就自然人而言,一方面是难以置信地否定侵权法的威慑作用,但另一方面又是抨击过度的侵权责任(例如防御性医疗)*的副作用,或者选择信赖行政罚款和刑法的强制实施。[18]如果司机对其违反限速规定会被罚款很敏感,为什么他对会承担侵权责任就会不敏感呢?除此之外,无过错保险制度所破坏的激励效应难以恢复,即便建立一个专门恢复此种激励效应的执行机构,也需要高额的成本。这样下去,就意味着原初拟节约的交易成本将不可能实现。