当代侵权法比较研究（三）
格哈特.瓦格纳;高圣平;熊丙万
【关键词】侵权法；比较研究
【全文】
四、过错责任
（一）过错责任的性质：道德上的不当行为抑或风险的分配
在古代法当中，实施不法行为通常都会引发受害人或其家人进行同态复仇。在其演进的过程中，同态复仇法（lex talionis）则由应对不法行为的双层路径所取代。这一双层路径结合了政府所施加的刑罚以及由受害人所提出的求偿私诉（private action，又译私人诉讼）。[1]现如今，世界各国都区分了两种主要的侵权行为法或侵权法观念：一是认为侵权责任是刑事责任的“嫡亲兄弟姐妹”（clibling），起着威慑不法行为的作用；二是认为侵权行为法与保险制度、社会保障制度并行不悖，三者均是为受害人提供补偿的手段。尽管这一领域的规范基础不尽相同，但也并不象人们想像的那么麻烦，因为，很难在威慑和损害补偿之间给出一个简单的选择答案。更确切地说，在每一个国家，侵权法的两大核心--威慑和损害补偿--均在同时发生作用，只不过各自力度略有不同。
过错概念是侵权法上最主要的争点之一，在侵权法上采取对立的观点必将导致解释上和结论上的完全不同。这里的关键问题在于过错是否需要行为人存在可责难性，也就是说侵权人的行为在道德上应该受到谴责，抑或侵权私法领域中的过错仅仅要求违反了某一法定标准，这一标准本身考虑了所有可能的因素，其中包括当事人承担损失风险的相应能力。对此问题，不可能给出一个简短而直接的答案。在普通法系世界里，侵权法的威慑功能比起其他法系得到了更为明确的认同，但是美国侵权法的经典教科书多少有点肯定地假定“侵权责任并不是刑事定罪，也不是罪大恶极的代名词”。[2]在另一个角度来看，法国法一直以来都是坚定地力举其补偿目标，但是，即使在法国，学者们的观点也不尽相同，一部广受欢迎的专著中写道：“可能会存在没有过错的责任，但是不存在没有过错的过错”（ ‘il peut exister une responsabilité sans faute； mais il n''y a pas de faute sans faute’），[3]此即明证。
（二）理论：注意判断标准的主导地位
通过对欧洲主要法制的粗略考察，我们可以发现：注意义务的客观判断标准占据着主导地位，而且，这并不是由晚近的发展所形成的。正如《国法大全》（Corpus iuris）所规定的那样，罗马法上认为过失（negligentia）是注意（diligentia）的反义词，注意的判断标准是“善良家父的注意”（diligens paterfamilias）。[4]这也是法典化之时德国潘德克顿学派（Pandectist）的观点，[5]这一点同时被《德国民法典》的立法者所采纳，最终反映在《德国民法典》第276条第2款之中。[6]客观过错的概念在法国民事过错学说上也占据主流地位，其中着意消除了所谓的“道德元素”（‘élement moral’），而代之以抽象的判断（in abstracto）。[7]一般法定注意义务的判断标准是一个虚构的参照人--善良家父（the bon père de famille）--的行为，而非所要考量的具体行为人的行为。[8]一旦跨越英吉利海峡，大陆法上的“善良家父的注意”（diligens paterfamilias）就成了英国法上的“理性人”（reasonable man），在反对性别歧视时代，又成了“理性人”（reasonable person）*；[9] “过失就是没有去做一个理性人基于通常调整人类行为的考量因素而应当去做的事，或者做了一个谨慎而理性的人不会去做的事。”[10]有人认为，过失不但与行为人的应受责难性无关，[11]而且应当独立于侵害行为实施者的个人生理、心理因素。[12]美国侵权法制的情形与此相同，客观的理性人标准已由奥利弗·温德尔·霍尔姆斯（Oliver Wendell Holmes）所主张并证成：[13]
