通过比较,我们可以清楚地发现:赫德利·伯恩案确立的“最接近关系”原则与德国法中的如下两项制度没有本质区别:一是缔约过失责任;二是银行应消费者的要求免费提供信息,基于消费者的信赖,银行负有保证信息真实性的义务,二者基于合理信赖而存在着隐含的合同关系。[39]德国法和英国法之间没有本质差异,只是在种类和级别上存在区别。马克西尼斯法官(Markesinis)曾有一句名言,即“一部不断扩张的侵权法是以一部僵化的
合同法为代价的”,[40]反过来说,即“一部不断扩张的
合同法是以一部僵化的侵权法为代价的”。总之,英国法院和德国法院不管是通过侵权法还是通过
合同法,对纯粹经济损失提供的保护力度有限,只是为其开启了部分闸门而已,但该事实有力地证明了如下结论:完全排除过失责任对纯粹经济损失适用的做法是不切实际的。
3.小结
经过前文的分析,我们的结论是什么呢?在前述各种制度中,一些国家将过错责任的保护范围限于人身伤害和财产损害,另外一些国家基于一般条款的法律制度将所有类型损害平等对待。我们不能否认不同国家制度之间的差异,甚至还存在一些实质差异。若仅对这些国家的侵权法律制度进行抽象认识或者孤立观察,它们大相径庭,但是,从实际效果来看,制度之间的差异要小得多。不同制度承认纯粹经济损失责任的两大主要领域是“不正当竞争关系”和“合同关系”,不同国家在此出现了高度的融合,尽管不同国家为达成同样结果所采方法和措施存在差异。我们还能在其它方面发现同样的融合趋势。建立在受保护利益基础上的法律制度与建立在一般条款基础上的法律制度之间的主要差异似乎表现为:对在合同关系或准合同关系之外的主要当事人遭受的纯粹经济损失的不同处理态度。最典型的例子是断电案,该典型案例对学术研究的吸引力远远超出了其实际价值。正是在该案中,与德国法和英国法相比,法国法更慷慨地支持了因断电受损企业的损害赔偿请求。[41]
(四)人格侵害
从总体上看,同样的分析也适合于诸如诽谤、侵犯隐私权等无形人格权伤害领域。其与纯粹经济损失之间的差异主要表现在,其需要考虑各国宪法权利和法律确立的言论自由、新闻自由等基本权利,只有糅合这些考虑因素才可以确定侵权法的保护界限。尽管言论自由等基本权利主要针对的是政府及其工作人员,而不是普通市民,但是,欧洲人权法院和各国最高法院都认为,审理侵权案件的民事法官必须权衡可能会与宪法所保护的利益相冲突的情形,比如说言论自由与荣誉权、隐私权。[42]在这个意义上,《欧洲人权公约》(European Convention of Human Rights,简称ECHR)和西方各国宪法的权利法部分当然具有“水平效力”(horizontal effect)*;尽管他们对普通市民没有约束力,但它们可以用来约束法官行使国家审判权。[43]通过对相互冲突的各种利益进行权衡,侵权法的保护范围根据既有的特殊案例得以逐步确定。2004年,欧洲人权法院在摩纳哥公主案(Caroline of Monaco)的判决中,决定采用利益衡量的办法,以期指导德国法院如何平衡新闻自由权和公众人物人格权,并敦促德国法院废弃“全面性公众人物”*这一概念。[44]
在德国,隐私权和个人荣誉的不确定性得到了明确的承认。他们创造了一个框架性权利的概念(Rahmenrecht;framework right),来说明无形人格权不能获得与有形人格权(生命、身体、健康和行动自由)相同水平的一般保护。一般人格权在《德国民法典》中的侵权法部分毫无体现,直到20世纪50年代末期和20世纪60年代,其才被德国法院发展起来。创造此概念的目的在于使侵权法与德国1949年的基本法的要求保持一致。在这方面,德国的法官遵循了其美国同仁的做法:早在半个世纪前,美国法官无惧一个正迅速发展的小报媒体(burgeoning tabloid press)给其造成的压力,毫不犹豫地引入了隐私权。正如沃伦(Warren)和布兰戴斯(Brandeis)在其对未来具有重大影响的文章中所指出的那样,小报媒体“通过其‘孜孜不倦和厚颜无耻的举止’到处散布谣言,明显超出了合理界限和行为准则”。[45]在美国,侵权法在人格尊严伤害领域的“宪法化”后来才发生,以1964年的《纽约时报》诉萨利文案为标志(New York Times Co v Sullivan)。[46]