斯塔克(Starck)等在其关于《法国民法典》债法的专题论文中,一方面明确区分人身损害和财产损害--人身和物质损害(dommages corporels et matériels),另一方面清楚地区别非身体人格利益损害和纯粹经济损失--经济和精神损害(dommages économiques ou morales)。[21]而这种区分未能获得法国学术界广泛认同。[22]但可以肯定的是,其将成为未来法国侵权行为法的基本原理,因为其已经在法国法院得以实践并被载入相关教科书。
2.德国法和英美法在纯粹经济损失责任上的扩张
另一方面,德国法和英国法都已经通过一些途径允许纯粹经济损失获得赔偿,即便其是因行为人过失造成的。德国法院准备将《德国民法典》第826条中“故意”的含义延伸至最大限度,[23]且创造出诸如“营业权”*之类的概念怪物,其主要原因在于法院希望将过失责任扩张至纯粹经济损失。[24]议会同样在行动,早在1909年,意大利针对“不正当竞争行为”制定了成文的一般条款;[25]并且近年来,在财产损失责任立法领域,议会日益活跃于寻求新的立法依据。这一倾向在证券法领域表现得尤为明显。[26]在这方面,德国法和美国法看起来非常一致,正如加里·施瓦茨(Gary Schwarz)指出的那样,“纯粹经济损失责任问题在美国侵权法话语体系中犹如一潭死水,停滞不前”。[27]该问题之所以未受到学界关注,是因为这类案件多由政府规章(regulatory law)来调整并确立法律责任。其中,一个最典型的例子就是《证券交易法案》规则10b-5所规范的证券欺诈。[28]
然而,将责任扩张至纯粹经济损失的主要还是合同法,而不是侵权法。此种偏重于合同法的处理方法之所以产生,取决于两项制度的同步发展,具体来说:一是1990年《德国民法典》第328条*承认了为第三人利益合同;二是德国学理上采纳了“保护性合同义务”的概念(包括保护生命、身体和财产的义务),这实际上在合同法领域反映了侵权法上的“注意义务”。[29]所谓“为第三人利益的保护性合同”*正是前述两项制度原理的结合,其允许受害者根据合同请求与其没有合同关系的过失当事人赔偿损失,而不是把他当成普通的侵权人。[30]由于合同法的保护范围不再局限于身体利益和有形财产,因此,纯粹经济损失就可能依据“为第三人利益的保护性合同”得到赔偿。在其他情况下,同样的功能通过缔约过失责任(culpa in contra-hendo)这一概念得以实现,其允许合同责任在合同生效前扩张适用。[31]
在英国,纯粹经济损失责任也被极大地扩张,尽管其只出现在侵权责任法领域,而不是以合同责任出现的,但是,其或许可以称为准合同责任。这个过程中,最重要的一步要数赫德利·伯恩(Hedley Byrne)案中具有里程碑意义的判决。在判决中,法官要求以行为与损害之间的“最接近关系”原则(relationship of close proximity)作为纯粹经济损失过失责任的先决条件,此因果关系“可以等同于合同因果关系……只是因疏于考虑,而没有实际签订合同”。[32]14年以后,安斯诉莫顿·伦敦区委会(Anns v Merton London Borough Council)一案的判决几乎将纯粹经济损失与传统的人身利益和有形财产利益同等对待。[33]在判决中,威尔伯福斯勋爵(Lord Wilberforce)提出了近似于“一般注意义务”的理论*,用于保护生命、身体和财产权利。[34]但后来,安斯案在该问题上打开的窗口在墨菲诉布莱顿伍德区议会(Murphy v Brentwood District Council)[35]案中被同样重要的判决再次关闭,法院再次坚持主张对纯粹经济损失与人身伤害及财产损害予以区别对待。[36]墨菲案再次确认了如下原则:这种情形下的人身伤害或者财产损害是有问题的,而多诺修诉史蒂文森(Donoghue v Stevenson)案所确立的“宽泛近邻”原则(broad neighbour principle)仍然是可资适用的良好规则。其从注意义务的保护范围中排除最具偶然性的损害类型,但是,这足以使被告对具有一般偶然性的损害类型承担责任,例如,“原告恰好遭遇被告或者购买到了让其难以下咽的姜汁啤酒的一般偶然性”。[37]至于纯粹经济损失,情况却完全不同,因为仅有对损失的预见能力远远不足以产生注意义务。相反,纯粹经济利益的保护应根据赫德利·伯恩案所确立的“最接近关系”原则,根据个案情况作具体分析。[38]