论保险代位权的法理基础及其适用范围（下）
温世扬;武亦文
【摘要】保险代位权具有三项相互联系的本体性功能，分别是防止被保险人获得双重赔付、避免损害赔偿责任人逃脱责任以及有利于保险人降低保险费和维系正常经营。关于保险代位权的性质，我国保险法应采法定债权移转理论，而非程序代位理论。保险代位权的适用范围应依补偿性保险和给付性保险的区分而划定，《
保险法》修法的最终目标应是超越财产保险的范畴，但目前保险代位权在补偿性的意外伤害险和健康险中的扩展适用应当缓行。
【关键词】保险代位权；功能；性质；适用范围
【全文】
三、保险代位权的适用范围
旧《保险法》第68条改为新《保险法》第46条，否定人身保险适用保险代位权的内容并无变化。针对保险代位权的适用范围，我国保险立法者的固执与保险法学者的抨击形成尖锐的对立。笔者不禁想问，保险代位权在中国的实践就真的只是简单的没有得到有效实施，且可实施的范围过窄吗？
（一）扩展与退缩：保险代位权适用范围之争
对于保险代位权的适用范围，在德国《保险契约法》中，基于第86条关于保险代位权的规定位于第二章“损失保险”，[1]一般认为它只适用于损失保险（schadensversicherung ），而不适用于定额给付的人身保险（summenversichrung ）。其理由在于损失保险中，保险人给付义务的范围是以一个具体的损失为指南的，在这种情况下，被保险人仅仅是就其实际遭受的损失得到填补。而在定额给付的人身保险中，保险人的给付义务并不取决于被保险人实际遭受的损失，而是取决于一个在保险合同中所约定的固定的保险金。[2]
然而在人身保险的另一些合同种类中，保险人给付义务的范围取决于被保险人具体数目的损失。[3]比如第192条第1款至第3款规定的医疗费用保险（krankheitkostenversicherung）和第194条第1款第1项中的私人护理费用保险（private pflegekostenversicherung ）。对于这些险种，根据第194条第1款第1项的规定，只要这些险种中保险人的给付义务是按照损失保险的基本原则，即给付义务的范围以一个具体的损失为指南来确定的，第86条的代位权就可以适用。但是对于在第 192条第S款中规定的Krankentagegeld（即对因疾病而遭受收人损失的补偿），和第192条第4款中的Krankenhaustagegeld（即对法定医疗保险人所不予承担的，由于接受主治医生治疗和使用单人或双人病房而产生的额外费用的补偿），因为都是对某种损失种类的一概弥补（即数目不取决于实际损失或开销的大小），则不适用代位权，被保险人对于损害责任人的损害赔偿请求权仍保留在其本人那里。[4]可见，德国学者基本都认为，人身保险仍可进一步区分为补偿性人身保险和给付性人身保险。对于补偿性人身保险而言，完全可能适用保险代位权。[5]
