（二）中国语境下保险代位权性质的再辫识
在保险代位权的性质这一问题上，两大法系的认定存在显见的差异。在我国，学者几乎一致认同法定债权移转理论，并认为保险立法上也是如此。可事实上《保险法》第60条第1款的表述并不清晰。[46]或者抛开实然不论，从应然的角度，也应当搞清楚怎样的制度选择才是更优的，其理由为何。
在辨明性质时，应当把握的方法论是不能仅仅站在自我立场上，以己度人，甚至歪曲对方真意。上述我国台湾地区学者的多数论证恰恰犯了方法论上的错误。我国台湾地区学者陈俊元所列举的程序代位理论的第一项“优点”，在英美法学者对此问题的论述当中确实能找到根据和来源，[47]但这并不具有比较上的意义。依据大陆法系的民法理论，债权让与中，仅有债权主体的变更，其债权的内容及原因均无变化。债权原有瑕疵，也一同移转于受让人。债务人于受领让与通知时所得对抗让与人的事由，皆可以对抗受让人。[48]可见，在法定债权移转理论下，保险代位权所得行使的权利同样不大于被保险人原来的权利，第三人原得对被保险人主张的一切防御与抗辩，也可以对保险人主张。其与程序代位理论的法效并无二致。同样，我国台湾地区学者江朝国对程序代位理论的前两项批评，也是有问题的。由上文可知，程序代位理论下的保险代位权制度同样有效地避免不当得利，推定信托理论也恰如其分地解释了保险代位权行使过程中行使名义和行使效果分离的状况，只是用了与法定债权移转理论不同的问题解决进路。如尚在各自立场隔空喊话，批判和说服的力度均极大的弱化。
欲厘清这一问题，一方面需要深入制度机体，找出问题的真正所在。另一方面还要探究哪一种理论能更好地与我国的法律制度整体相衔接。综观而言，我国保险立法采法定债权移转理论较优。
程序代位理论出现的历史原因在于法律关系相对性理论和分割诉因的禁止。英国坚持法律关系相对性的强大保守势力，使得其在保险代位权的问题上，并未如大陆法系国家那样采纳债权让与理论直接突破法律关系相对性，而是通过推定信托这种法律拟制的手段迂回地规避法律关系相对性。法律拟制对于推进法律的发展的确具有积极的效果，但同时为此付出的代价是非常高的。它所导致的混淆可能延缓新制度的建构，增加不同制度间区分的难度，还会增加既有制度在适用上的不确定性。[49]法律拟制现在更多地被视为旧时代的产物。[50]在如今法律关系相对性理论在英美逐渐式微的背景下，[51]程序代位和拟制信托的制度构架对于保险代位权而言是否仍然必要，值得商榷。这是因为当基于实质理由的判断超越了基于形式原则的判断取得其正当性之后，借助于形式去肯定实质的需要就消失了。[52]至于分割诉因的禁止，在承认债权让与制度的前提下，这就根本不是问题。所谓的诉因分割或权利割裂的情形，都是债权让与制度本身的性质必然所致，不为法律所否定。如前所述，尽管实际适用较少及程序严格，但诉因转让制度确也为英美法律所肯认。再者，诉因的分割也未必会带来诉讼的繁复，并让损害赔偿责任人不堪其扰。保险代位之诉和损害赔偿之诉往往可以合并处理。何况在程序代位理论下，一旦保险人和被保险人对所得赔偿的分配产生分歧，可能会引发一个简易程序诉讼。也就是说，虽然法定债权移转理论下可能导致损害赔偿责任人对同一损害面临两次诉讼，但是程序代位理论下保险人和被保险人也可能分别作为共同方和对立方进行两场诉讼。
不仅如此，美国和英国的法律体系尽管在表面上存在种种相似性实则有着深刻的差异-英国法律体系是高度“形式的”，而美国法律体系是高度“实质”的。[53]对保险代位权性质的认定，为此提供了很好的注脚。如果保险人以自己的名义行使代位权，在英国法中将被视为当事人不适格（is not a proper party）而驳回。[54]而《美国联邦民事诉讼规则》第17条规定，诉讼的提起应当以有真实利害关系的当事人的名义。[55]这就是“有真实利害关系的当事人”规则（ real party in interest rule）。[56]适用第17条所产生的后果之一就是，支付保险金并获得保险代位权之后的保险人是具有真实利害关系的当事人。当保险人偿付了被保险人的全部损失时，他必须以自己的名义向第三人请求赔偿。当保险人仅偿付了被保险人部分损失时，保险人和被保险人都可以以其自己的名义起诉，只是这种情况下必须实现诉的合并（joinder） 。[57]在美国，许多被告基于真实利害关系人是保险人而不是被保险人这一理由成功地让保险人以被保险人名义提起的诉讼被驳回。[58]既然保险人可以自己的名义起诉，通过诉讼获取的利益又归属于保险人，固然制度机理仍有不同，但这种模式的运行过程和结果与法定债权移转理论并无实质区别。可见，程序代位理论甚至很难说反映了当今英美法系的主流，以美国纽约州等为代表的做法无疑对其是一种扬弃。
