由此可见,《商标法》及其相配套的法律法规、部门规章,除“非独创的表示商品或者服务特点的短语或者句子”不得注册为商标外,对其他标志是否独创并没有要求,只要标志本身便于识别,不与他人在先取得的合法权利相冲突,并与在先申请注册的商标不相同或者不相近似,便可向国家工商行政管理总局商标局申请注册。这申请注册的标志,也许是申请人独创的,也许是一个大家习以为常的词语或图案,也许还可以是不得作为商标注册的标志经过使用取得了显著特征。例如迪斯尼将其创作的卡通形象申请注册成商标,中国的四大古典名著的名称被申请注册在各类网络游戏上,各种地球仪图形商标及前文所举之“两面针”、“Amarican Standard”被注册成商标等等。
说到这里,我们有必要给商标下个定义。商标是指任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志。它可以是文字、图形、字形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及前述要素的任意组合。商标的定义与前文所述的商标申请目的决定了商标本身可以不具备独创性。这一点不但在我国《商标法》有所体现,日本《商标法》、美国《商标法》、TRIPS协议均有相类似的规定(即只明确规定禁用条款),并且,他们都有关于通过使用取得商标显著性之规定。
而没有显著性的商标,是不是可以理解成商标本身就是不具备创造性或者独创性的?不具备创造性或者独创性的商标,从另一个角度看,是不是也可以理解成它也许就是公有领域的文化遗产?
结论
警惕知识产权扩张以及相应的公共领域空间缩小,应建立在对新颖性、创造性、对独创性要求苛刻的专利权与著作权的基础上,而仅仅作为区分生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或服务的商标,实则还谈不上对知识产权的扩张及公共领域空间的缩小。是因为,对专利、著作权要求苛刻,就是对科技创新要求苛刻,对专利、著作权要求苛刻,就是对思想创作、思辩成果要求苛刻,对专利、著作权要求苛刻,才可能减少或者杜绝抄袭、不动脑筋的模仿、将公共知识圈地成私有财产。而作为区分商品来源或服务来源的商标,其立法宗旨在于加强市场管理,促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益。它实在不宜太过复杂,也不宜太过简单。太过复杂,不易于识别,太过简单,因文字、图案、颜色资源的有限容易导致公共空间被少数人侵占。所以,《商标审查标准》在“其他缺乏显著特征的”条目下规定了“过于简单的线条、普通几何图形”、“过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合”不具备显著特征。