【作者简介】
周长征,南京大学法学院,副教授。
【注释】参见关怀:“要求修改《
劳动合同法》是对法律的误读”,载北京市劳动和社会保障法学会编:《新法下劳动关系与争议处理前沿问题解析》,法律出版社2009年版,第194~197页。
See Ambrose Evans-Pritchard,Financial crisis:Countries at risk of bankruptcy from Pakistan to Baltics,at the website:http://www. telegraph. co. uk/finance/financetopics/financialcrisis/3174217/Financial-crisis-Countries-at-risk-of-bankruptcy-from-Pakistan-to-Baltics. html ( last visited on July 12,2009).
参见“梅新育:通用破产保护是危机向实体经济蔓延‘最惨’标志”,载和讯新闻网2009年6月1日http://news. hexun. com /2009-06-01/118204214. htm,l登陆时间:2009年7月12日。
参见凤凰卫视:“社科院:40%中小企业在金融危机中倒闭”,载http://news. ifeng. com /mainland/200906/0618_17_1208771. shtm,l登陆时间:2009年7月12日。
参见“最高人民法院:一季度企业破产案上升28%”,载《京华时报》2009年6月21日。
参见“金融危机致江苏企业破产案骤升”,载《法制日报》2009年2月23日。
参见尹蔚民:“站在新起点,迎接新挑战:推动人力资源和社会保障事业科学发展”,《劳动和社会保障法规政策专刊》2009年第4期。
参见王胜俊:“2008年最高人民法院工作报告”,载中国政府网http://www. gov. cn/test/2009-03/17/content_1261386. htm,登陆时间:2009年7月12日。
参见“上半年中国劳动争议案件呈井喷态势”,载财经网http://www. caijing. com. cn/2009-07-13/110196787. htm,l登陆时间:2009年7月13日。
参见“应对金融危机,浙江探路‘能动司法’”,载长三角企业网http://www. c3.j cn/info/detail/37-15087. htm,l登陆时间:2009年7月12日。
参见“广州劳动仲裁案件数量飙升,排期已到明年9月”,载《信息时报》2008年12月7日。
例如,2009年6月15日发生在广东东莞市的刘汉黄刺杀台商案,便是前述新类型案件的典型,引起了社会的广泛关注。刘汉黄与厂方最大的劳动争议就是,他入职还不到一个月即发生伤残,但企业方以还未上保险为由拒绝赔偿。参见“刘汉黄刺杀台商始末”,《财经》2009年第14期。
参见江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》,2009年2月27日江苏省高级人民法院审判委员会全委会第5次会议讨论通过。
参见江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会2009年12月14日发布《关于审理劳动争议案件的指导意见》,第14条。
根据我国《
合同法》第
77条和第
78条,合同变更应当经过当事人协商一致。如果当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。而按照江苏《指导意见》的解释,对变更内容约定不明确的仍然可以认定为变更,显然不符合《
合同法》。
目前上海法院虽然认为调岗减薪属于企业经营自主权,但是也承认需要协商。例如,在浦东法院召开的金融危机背景下劳动争议疏导与化解研讨会上,上海浦东法院陈雪明副院长就提出,调岗减薪、缩短日工作时间减薪、待岗等,可归属为企业形式经营自主权的范畴,通过采取集体协商机制来解决。纯粹的减薪、减薪休假及无薪休假,应采取以劳动合同双方协商为主,集体协商为补充的原则。参见《人民法院报》2009年5月10日。
参见浙江省高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》,第42条。
参见江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会2009年12月14日发布《关于审理劳动争议案件的指导意见》,第23条。
同上,第24条。
同上,第26条。
参见前注,第13条。
同上,第30条。
同上,第31条。
《
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》,法释 14号,第
19条。
参见江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会2009年12月14日发布《关于审理劳动争议案件的指导意见》,第18条。
前注,第31条。
同上,第45条。
克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义———自由的保障还是安全的威胁?》,中国政法大学出版社2004年版,第4页。
有观点认为,2008年齐玉苓案“批复”被废止可能标志着自20世纪90年代开始的以“司法能动”为潜在目标的司法改革方向已发生根本转变,而在未来一个时间段内,“司法克制”(或曰“司法保守”)或将成为中国司法改革的基本背景和方向。参见吕明:“从司法能动到司法克制:略论近年来中国司法改革的方向之变”,《政治与法律》2009年第9期。
张志铭:“中国司法的功能形态:能动司法还是积极司法?”,《中国人民大学学报》2009年第6期。
同上注。
参见“探求能动司法的规律、规则和规范—— ‘人民法院能动司法论坛’综述”,载《人民法院报》2009年5月12日。
参见“数据显示我国劳动者报酬占GDP比例连降22年”,载《新京报》2010年5月12日。
张五常、董保华等学者在《
劳动合同法》出台前后对该法进行了非常尖锐的批评。我国学者董保华认为《
劳动合同法》造成了“难以进行劳动合同解除的解聘制度”,参见董保华:“锦上添花抑或雪中送炭?——析《
中华人民共和国劳动合同法(草案)》的基本定位”,《法商研究》2006年第3期。我国学者张五常认为《
劳动合同法》等于“终身雇佣”,参见张五常:“新
劳动法的困扰”,载http://zhangwuchang. blog.sohu. com /。
有学者批评《
劳动合同法》立法过程中存在着理想化的问题,包括立法对象理想化、强弱绝对化、立法效果理想化等方面。参见李坤刚:“
劳动合同法理想化规定之评析”,《江淮论坛》2010年第1期。
信春鹰:“中国是否需要司法能动主义”,载《人民法院报》2002年10月22日