2.有效模式。根据《德国民法典》第355条规定(原《德国民法典》第361 a条第1款规定),消费者的意思表示自始有效,即只要双方约定在合同订立时双方的履行请求权即产生,但在消费者于法定期限内撤回该意思表示,则其就不再受其意思表示约束。就经营者方面而言,其受意思表示约束,并无撤回权。在撤回期间,意思表示乃至合同是待定有效的(schwebende Wirksamkeit)。
两种模式的区别在于,根据无效模式,在撤回期间,双方是没有履行请求权以及瑕疵担保请求权的;[57]在有效模式下,双方享有履行请求权以及瑕疵担保请求权。在利益衡量上,后者比较有利于保护消费者。在无效模式下,撤回权具有权利阻碍功能,即阻碍意思表示具有效力;而在有效模式下,撤回权具有权利废止之功能。[58]
(二)法律行为效力上的体系归属
在合同法上,作为表示人法律行为约束力标准的并非实质意思(materialer Wille),而是所谓的形式意思(formaler Wille),该形式意思是向外的、自受领人角度观察的意思。而之所以形式意思对法律行为的约束力是决定性的,其原因并非在其自身,而是基于这样一种推定,即形式意思是表意人真实、实质意思的表现。所以,若形式意思偏离了实质意思,或者作为表示基础的意思不自由,法律就会阻止其效力。[59]
根据意思瑕疵程度以及瑕疵表示的对外效力,法律上提供了四层保障形式意思受真实意思约束的机制:(1)意思表示的主观事实构成制度,如表示意思是否是意思表示的必要构成要件,如是则不具有表示意思,意思表示即不成立。(2)无效制度,如违反法律或善良风俗而无效。(3)效力待定,如限制行为能力人所为之行为,其效力待定。(4)撤销,如欺诈或错误行为。
如上所述,消费者撤回权的效力有两种模式,在这两种效力模式下,撤回权在体系归属上各有不同。
1.无效模式下的体系归属。无效模式可以归人效力待定类型。此时,意思瑕疵是比较重大的,故法律规定其对于表意人自始并无约束力,但事后可经过追认或其他方式而有效。
与消费者撤回权可以类比的是限制行为能力人法律行为的效力待定状态。在精神弱势与信息弱势类型中,消费者于合同订立时都出现了“无能力”的情况,这种能力是经济上的行为能力(wirtschaftliche Geschaftsfahigkeit)。[60]
但与限制行为能力情况下的效力待定规则不同,意思表示发生效力并不是经过第三人追认,而是在撤回期间经过后,先前的意思表示才会发生效力。时间经过的效力是通过沉默的方式表现的,而通过可推断之沉默确认负载真实意思的原始意思表示,该意思表示是立法者类型化的、不可推翻的并推迟到期间经过才发生效力的意思表示。[61]撤回期间届满时,即思考期间经过后,消费者获得了向经营者表达意思之能力。
有学者认为,该推定之沉默并非法律行为,而是法律上行为(Rechtshandlung),并不适用法律行为制度中的行为能力以及以行为能力为前提的规则。因为即使意思表示的主观构成前提不满足,撤回亦发生法律效果,即击破沉默的权利表象,使合同确定无效。[62]故并不适用法律行为制度中的行为能力以及以行为能力为前提的规则。
沉默是对原意思表示的确认,具有表示效力,具有可撤销性,如基于对沉默法律意义的错误而撤销该沉默,但由于法律规定了经营者之告知义务,故几乎不存在错误之可能。
有疑问的是,沉默是否具有溯及效力。在行为性质上,沉默是一种确认(Bestatigung),故其并无溯及力,对于过去并无效力,因为确认在法律性质上是新的行为。[63]
在无效模式下,撤回权本身为形成权,通过单方的表示即可排除已经作出的意思表示,即变更了权利状况。在理论上,即使合同未完全有效或者待定无效,也可以具有形成权效力。比如,无效的法律行为也可以被撤销。[64]
2.有效模式下的体系归属。有效模式可以归入可撤销类型。在立法者看来,其意思瑕疵并不十分严重,故规定其自始有效,但可以事后撤回,该撤回具有溯及力。消费者撤销权与可撤销制度类似,与解除权制度并不类似,解除权制度的规范目的并不在于保护表示人的实质意思自由。[65]
撤销权以意思瑕疵为前提,而撤回权的行使并不需要说明任何理由。这一点并不能否认撤回权类似于撤销权,因为二者在功能上是一致的,都是为了保护自由意思的形成。在撤回权情况下,虽然不需要意思瑕疵这一要件,但需要法定类型这一前提,法定类型免除了消费者证明意思形成瑕疵的义务。在法定类型情况下,意思表示瑕疵为法律所推定,且不可推翻。[66]