其次,必须有法律规定的情况。如《德国民法典》第312条与第312a条规定的上门交易行为、第312b条以下规定的远程销售合同等。[41]而在法定类型情况下,其又有不同的构成前提。
1.上门交易。以上门交易情况下的撤回权为例,其构成前提首先必须是上门交易。而所谓上门交易,是指在法定情况下,消费者对于签订或者拒绝签订合同的决定自由受到妨害的情形。[42]所谓法定情况,具体包括消费者在其工作场所或住宅范围内与经营者口头协商而订立合同的情况,在经营者或者第三人举办的、含有经营者利益的闲暇活动之际,消费者被促使订立合同的情况,在交通工具或公用交通场所突袭攀谈之后,消费者被促使订立合同的情况。在这些情况下,决定自由受到妨害主要是指使人吃惊或者遭突袭产生了心理压力,从而影响意思形成过程。[43]在《欧洲合同法原则》以及《国际商事合同通则》中并无消费者撤回权制度,但欧洲《一般参考框架草案》(DCFR)第5:201条以及第5:202条规定其适用于所有在交易场所以外订立的合同以及分时度假合同,但并未进一步地予以类型化和给出正当性理由,其有过分保护消费者之嫌。其次,上述特定情形或场合必须被限定于作出意思表示,所谓限定于作出意思表示不等于作出意思表示,而是弱于作出意思表示,只要上门交易对于意思表示的作出构成共同原因即可。[44]最后,如果在上述场合下,订立的合同是消费者事先制定的,则不存在突袭因素,故不构成撤回权;在磋商后立即给付以及给付对价,且价格不超过40欧元的情况下,亦不得撤回;在消费者意思表示为公证员公证的情况下,亦不存在意思形成被妨碍之情形,其意思表示不得撤回。
2.远程交易。在远程销售情况下,消费者撤回权的构成要件中并没有上述特定场合之要素。《德国民法典》第312b条规定,其在构成上仅要求具备“消费者与经营者仅使用远程通讯手段订立货物供应或服务(包括金融服务)合同”这一要件。货物与服务的概念甚广,货物指的是动产,而服务包括任何指向行为的合同,如劳务合同、承揽合同、游戏合同以及有偿的事务管理。[45]而所谓使用远程通讯手段,是指在消费者与经营者没有同时出现的情况下谈判、签订合同之情形。 [46]
纵观消费者撤回权的构成前提,作为撤回权人的消费者并不需要给出撤回之理由甚或证明其撤回之理由。其既不需要具有对意思决定的真实妨碍,也不需问及撤回动机,实质为任意之撤回权(willkilrliches Widerrufsrecht)。在上门交易的情形下,尚需要特定场合与契约订立之间的“因果关系”这一构成要件,而在远程销售情形下则仅需一些客观的构成前提。问题是立法者赋予消费者以如此强大的撤回权,其是否构成了对契约严守原则的违反。
(二)任意撤回权与契约严守原则
为了保障契约将来产生效力,当事人须受其曾订立的合同之约束,此即契约严守原则。契约严守原则的主要目的在于保护交易以及信赖,赋予合同以将来之效力。合同当事人允诺给付,约束自己,在经济上互为“牺牲”,即使在事后利益状况发生变化的情况下也应受其约束。[47]
合同严守与合同自由都是个人自决(Selbstbestimmung)的表达。所谓意思自由,即个人自由的行使,也即表示人实际上的、在自由中形成以及行使的意思。[48]没有意思自由的合同拘束力是不可想象的,[49]只有在意思表示人有意识地、无瑕疵地做出允诺的情况下,严守合同才有其正当性。[50]在实质之意思自由无法被保障,反而为他人决定所妨害的情况下,被妨害之人存有解销利益。
但从合同对立关系来看,消费者具有解销利益,即不受约束的利益,但其相对人享有存续以及受约束的利益,并且对合同的存在与约束力存有信赖利益。[51]如要否认相对人的信赖利益,通常除须具备意思表示瑕疵之前提外,尚需有可归责于相对人的事由,如欺诈或胁迫情况下的“故意”要素。
消除利益与意思瑕疵以及可归责事由是成正比的,意思瑕疵越严重、允诺人的表示瑕疵越可归责于允诺受领人,在利益衡量上越有利于消除利益人,如欺诈的情况;如果意思瑕疵不可归责于允诺受领人,那么就须严守契约,如立法政策上允许撤销,则应给出补偿,如错误的情况。
在上门交易场合,经营者的归责基础并不仅仅取决于特定场合对决定自由的威胁,而是取决于经营者制造、利用该场合而产生该威胁的因果关系。[52]经营者制造和利用这些场合对消费者构成特别危险,经营者应对消费者的意思形成承担更高的责任,况且经营者具有控制意思表示瑕疵危险的能力。另外,经营者是交易的最大受益者,将行为风险分配给获利者有其正当性基础。经营者在本质上承担的是行为责任。