通过背俗规则或者缔约过失规则对意思形成障碍固然可以部分地予以救济,但根据此两项规则无法构建“考虑期规则”,即通过赋予消费者一定的考虑期来保障法律行为上的决定自由,只有立法特别规定的消费者撤回权制度才能容纳“考虑期规则”。[29]经过考虑期后,消费者决定是否撤回意思表示或者让意思表示有效,而不是一概否认其效力。
(三)意思真正的形成
在立法者确定的法定情形或者法定合同类型下,消费者的意思形成被推定受到了妨碍。在逻辑上,该妨碍被排除后,消费者即应受其意思表示约束,那么如何判断消费者的意思不再受到妨碍呢?在立法技术上,法律特别规定了撤回期间,以便使消费者真正地进行考虑并形成意思。
在德国法上,撤回期间为两周,自经营者履行撤回权告知义务之后开始起算。只有在撤回期间起算后,消费者才能在没有精神压力的情况下思考是订立合同还是行使撤回权。[30]
对于告知义务,法律的要求比较严格,除要求必须以书面形式作出外,尚须明确告知撤回权的行使、行使的相对人、期限开始起算时点以及消费者的权利。[31]在实践中,纠纷最多的就是经营者是否正当地履行了撤回权的告知义务问题。
根据《德国民法典》第355条第2款和第3款的规定,如果经营者事后方履行撤回权告知之义务,则撤回期限为1个月,如果经营者未履行撤回权告知义务或者货物没有到达,则撤回期限为6个月。与撤回权期间关联的并非经营者意思表示的作出,而是消费者意思表示的作出。[32]
撤回权期间一般都比较短,德国法上的规定为14天。对于消费者撤回权理论问题而言,如此短的期间似乎不那么具有实践意义,但如果考虑到撤回权期间的起算点是从经营者履行告知义务之后起算的,就会发现上述问题的实践意义是很大的。在经营者不履行告知义务或者告知不适当的情况下,德国的撤回权期限为6个月,而根据欧盟指令则为无期限,二者在此方面的规定发生了冲突。由于德国的这一规则被认为是违反欧洲法的,其于2002年予以修改。[33]这一修改对于消费者撤回权而言,其实践意义就更大了。
根据《德国民法典》第312条的有关规定,在远程销售的情况下,撤回权期间的起算还与其他信息义务之履行以及货物是否到达受领人有关,期间之开始不得早于其他信息义务之履行[34]以及货物到达受领人之时。消费者即使获得了相关信息,消费者的撤回权亦不立即消失,因为消费者被告知相关信息后,仍需消化这些信息,并与同类产品进行比较。[35]
我国《消费者权益保护法》的修订应引人经营者告知撤回权之义务以及说明义务的规定,使消费者清楚自己的权利状况,并区分销售合同、提供服务合同或者信贷合同等情况规定撤回权期间的起算点。
(四)撤回与退回
消费者撤回权不同于消费者退回权,德国法除了规定一般性的消费者撤回权以外,还规定了消费者退回权。在法律规定的特定情形下,如上门交易与远程交易情形,消费者撤回权可以为返还权(Riickgaberecht)所替代,实质上是对撤回权的限制,即只能通过寄回货物行使撤回权,[36]而且在利益衡量上作出了有利于经营者的安排。首先,其减轻了经营者的撤回权告知义务,只要消费者从出卖广告单上推断出必要的信息以及撤回权告知信息即为已足。[37]减轻经营者告知义务的理由在于,在大规模交易中要求经营者履行严格的告知义务过于苛刻,也会增加交易成本,经营者也会通过提高商品价格而将风险分散给消费者。其次,消费者于此情形下负担了先履行义务,其只能通过寄回标的物行使退回权,经营者只有在标的物被寄回后才负有返还义务。[38]
消费者行使退回权的,其费用与风险由经营者承担,如果货物不适合寄送,则可以要求经营者取回。将撤回权行使方式限定在返还上是有利于经营者的,故要求在要约邀请性质的宣传册中必须明确告知返还权,并且必须保障消费者在经营者不在场的情况下已详细地了解了该权利。
在消费者撤回权情况下,消费者可以文本形式或寄回原物的方式作出撤回之意思表示,但在以后者方式作出意思表示时,经营者并无退回权情况下的特权。在撤回期限内,只要消费者发送货物(Absendung)于经营者,即为遵守撤回之期限,对于撤回意思表示之迟延风险以及损失风险,消费者并不承担责任。[39]
二、消费者撤回权与契约严守原则
(一)消费者撤回权的构成前提
是否构成消费者撤回权,通常要经过两个层次的考察,首先须是构成消费者与经营者的关系。对于何为消费者、何为经营者,立法上有两种模式:一种是动态体系模式,即只规定若干判断因素,但并不对其进行类型化;另一种是类型化模式,其或根据人的因素作出类型化规定,或根据特定情形下、基于交易目的产生的保护必要性作出类型化规定。[40]《德国民法典》第13条和第14条分别规定了消费者与经营者的定义,其模式属于基于交易目的的类型化模式。我国《消费者权益保护法》第2条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护。”但对于何为经营者其并未作出规定。从其表述方式来看,该条规定采取的也是基于交易目的类型化之模式。即是否为消费者,关键是看其是否有生活消费之目的,至于其是否为企业或商人则非关键性要素。