(一)意思形成障碍
立法者一般不会在法律中规定一般性的消费者撤回权,通常只针对特定情形或者具体合同类型规定消费者撤回权制度,而每种情况下的规范目的又各不相同。
1.上门交易情形下的消费者撤回权
在立法政策上,消费者撤回权实际上是与直销(Direktvertrieb)等特殊销售形式进行斗争的结果。[10]现代社会,由于货物与服务销售形式花样翻新、层出不穷,其中直销模式以及网络交易模式颇为兴盛。欧盟于1985年针对直销模式颁布了《上门交易撤回指令》(85/577/EWG),德国于1986年制定了《上门交易法》。[11]德国立法者认为,在交易场合不适宜的情况下,如在消费者工作场合以及私人住宅订立合同的情况下,存在对消费者突袭的危险并阻碍了其决定自由。[12]在欧盟《上门交易撤回指令》的立法理由中,亦认为其基础在于“突袭之要素”,该突袭使得消费者丧失了比较价格与质量的机会。[13]因此,在此种交易情形下,消费者通常没有表示出其在适当考虑情况下本应作出的表示。
2.特定合同类型情形下的消费者撤回权
颁布于1894年的德国《分期付款买卖法》原先并无消费者撤回权制度,1974年修改时[14]增设了分期付款买卖情况下的撤回权制度。1990年,该法为《消费者信贷法》[15]所取代,撤回权制度被扩张适用到其他类型的消费者信贷以及分期交货合同情形。立法者认为,在消费者信贷合同情况下,赋予消费者以撤回权的原因在于:消费者无法完全判断合同条款的整体,在谈判这一很短的时间内无法对其有充分的理解。[16]消费者信贷合同的内容较为复杂,若无专门知识无法理解,且所贷款项金额巨大、期限较长,消费者有可能无法正确判断贷款内容及自己的贷款能力,往往会陷入到长期债务负担之中,目前的“房奴”称谓恰是这一情况的“写照”。
在德国《分期付款买卖法》之后,德国又相继于1976年颁布了《远程授课保护法》,[17]于1990年颁布了《保险合同法》,[18]于1996年颁布了《分时使用住宅法》,[19]于2000年颁布了《远程销售法》。[20]这些法律均规定了消费者撤回权制度。在远程销售情形下,立法者认为,于订立合同前,消费者与供货者并无个人接触,且无法亲眼看到商品或仔细了解服务的质量,也无从向其他自然人了解相关信息。[21]在远程金融服务、分时度假以及消费者信贷合同情况下,消费者无法完全判断合同条款的整体,在谈判这一很短的时间内无法对其有充分的理解。[22]分时度假合同具有长期合同的性质,消费者于订立合同时可能无法理解合同的长期约束力意味着什么,故应给予消费者一定期间以更好地检查其权利与义务。[23]
综合而言,在前述第一种情形下,消费者处于精神上的弱势,突袭之情形导致其不能充分考虑和形成意思;在第二种情形下,消费者处于信息上的弱势,信息不完全导致其无法自由形成意思。所以,消费者撤回权的基础在于其意思形成受到了妨碍(Beeintrachtigung der Willensbil-dung)。[24]而这种妨碍并不必真正形成,只要具有潜在的妨碍意思形成之可能性即可。[25]实质上,立法者已推定在该法定情况下,消费者的意思形成受到了妨碍,而该推定是不可以被推翻的。
有争议的是,是否将撤回权的类型限定于特定的合同类型,如仅限于买卖合同类型。德国学者梅迪库斯在为债法委员会出具的鉴定中认为,不应根据合同类型规定撤回权制度,而应根据交易场景以及其他不当销售形式确定撤回权制度。消费者撤回权的正当性理由与合同类型并不相关,而是在于其销售形式使消费者可能过于匆忙作出决定。如果根据合同类型确定撤回权,则如何选择合同类型往往会陷入任意性的危险。[26]
(二)意思形成障碍的救济
意思形成障碍在本质上是属于意思瑕疵的一种,但经营者妨碍消费者意思形成的情况,并不总是符合诈欺或者胁迫的构成要件,如二者均需具备主观故意之要件,但经营者妨碍消费者的意思形成在大部分情况下均非出自故意,而证明经营者具有主观故意的难度较大。根据法律上的“错误”理论,动机错误一般不构成可撤销之事由,而消费者意思形成障碍的情况大部分属于动机方面的问题,而证明动机问题亦十分困难,故不能通过错误制度解决意思形成障碍问题。在法律规定消费者撤回权之前,德国法院通常通过公序良俗条款救济消费者意思的形成障碍问题,主要涉及合同价款的合理性以及对所提供的给付是否有个人需要的问题。[27]在消费者被迫仓促作出决定的情况下,法院还运用缔约过失制度给予救济。[28]根据缔约过失制度,在合同谈判时,一方当事人有过错地违反咨询和解释义务的情况下,相对人可以请求损害赔偿。