当代中国社会正处于转型过程之中,在市场经济条件下政府职能的转变、政府机构改革以及对行政法基本理论研究的深入已经引起行政法学的基本概念和理论体系革命性变革。现代行政是一种“民主行政、法治行政、服务行政、科学行政、责任行政”,这是市场经济条件下“行政”的基本内涵。它决定了今后我们需要一个什么样的行政法(学),也决定了行政法(学)的发展方向。以前构架行政法学的平台基本上是以“对立和管制”为前提的,今后我们必须将“合作与善治”作为构架行政法学的平台,避免将行政法学的研究放在公民与政府对立的层面上。这样一来,在和谐行政法模式中,一元化政治动员模式是基本的政治背景,服务行政是基本的行政理念,交往理性是基本的理论平台,沟通与协作是基本的行政手段和制度安排。强调治理主体多元化,这又必然引致治理方式之变革,广泛的公众参与终结了行政行为之单方性时代,强制行政独霸一方之局面一去不复返。因此,在市场经济条件下政府规制之重心遂转移至归属福利行政领域、更多地表现为非强制行政、积极行政与给付行政形式之社会性控制。[7][28]
面迎“和谐行政法”的提法可能引致的政治依附主义抑或学术山头主义之诘难,笔者深感无奈与惶恐,与其将“和谐行政法”视为和谐社会这一政治主张之注解抑或一独树一帜之学术创举,毋宁认为其实为用来指称那种具有自我意识的行政法学之指称性概念。“和谐行政法”称谓背后蕴含的实为一种呼吁行政法学应具有自我意识的学术理念,使中国的行政法学理论能够解释当下中国的行政现象。而我关注的重点也应在此。笔者志在寻求一条通往中国行政法学自我意识之路,而对“我们究竟需要一个什么样的行政法(学)”这一问题的执着追问则是在这条道路上坚持不懈的跋涉。
【作者简介】
王学辉,西南政法大学行政法学院教授、博士生导师。方颉琳,系西南政法大学行政法研究生。
【注释】
参见姜明安:“把握社会转型趋势 加强对‘新行政法’的研究”,载姜明安主编《行政法论丛》第11卷,法律出版社2008年版,第6—13页。
同前引注,第6页。
以成型在先的“公众参与模式”补足其后之“新行政法”理念似有时空错位之误而难达逻辑自洽,然不可否认的是,“公众参与模式”背后必有一隐形“新行政法”理念作为支撑,其必属后者阵营。故笔者在此略去两者显性的时光差而仅就其内涵论。
参见王锡锌:《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》,中国民主法制出版社2007年版,第40—70页。
同前引注,第192页。
在2008年9月26日行政法年会(贵阳)上,笔者第一次在全国行政法学者面前公开提出了“和谐行政法”并就自己的观点作了初步的阐述。会上、会后几位好友给了我一些建议:叶必丰教授建议我引入狄骥的国家观,运用社会连带理论解读自己的命题;吕锡伟司长和陈宏光教授很赞同我的观点但说还需详细论证;章剑生教授说提出的理念是好的,但在“行政法”前加“和谐”二字就不对了。其实,我所理解的“和谐行政法”,是统一在“和谐”政治理念下,建立在我国公共行政发展历史和现状基础上,符合我国政治背景和社会结构的行政法,是使行政法(学)具有主体意识,具有主体性的理论,和谐行政法新理念可以完善行政法学理论体系,有助于解决公共行政变革所引发的新问题,重新认识行政权和公民权,行政机关和公民之间的地位和关系。和谐行政法的核心是让中国的行政法学具有自我意识,具有“中国性”。
以上描述仅仅是一个基本思路,限于篇幅,对和谐行政法的基本框架,笔者将另外专门祥论。
在中国行政法学的研究中,对中国自己的行政法(学)应当是一个什么样子的研究向来都是非常的不够,这种情况的出现与其说是资料的欠缺,不如说是出于传统研究理论和研究方法的局限。近年来这种情况正在改变,不少学者,如罗豪才教授引领了“软法与公共治理”(参见罗豪才等:《软法与公共治理》(软法研究系列) , 北京大学出版社2006年6月版);应松年教授、马怀德教授对“法治政府建设”倾注了许多的心力(参见应松年:“依法行政论纲”,载 《中国法学》1997年第1期。中国政法大学近年先后成立了法治政府研究院和法治政府咨询中心);姜明安教授发动了“新概念行政法”研究(参见姜明安:“全球化时代的‘新行政法’”,载《法学杂志》2010年第10期);袁曙宏教授提出了“统一公法学”(参见袁曙宏:“论建立统一的公法学”,载《中国法学》2003年第5期);于安教授提出了“社会行政法”(参见于安:“论社会行政法”,载《现代法学》2007第5期);王锡锌教授倡导了行政法的“公众参与模式”(参见王锡锌:《公众参与和行政过程:一个理念和制度分析的框架》,中国民主与法制出版社2007年2月版);崔卓兰教授研讨了“行政自制”问题(参见崔卓兰等:“行政自制与中国行政法治发展”,载《法学研究》2010年第1期);叶必丰教授研究了“行政法的人文精神”(参见叶必丰:《行政法的人文精神》,湖北人民出版社1999年版);杨海坤教授、罗文燕教授都在自己的研究中注意到行政法治建设的“善治”之路(参见杨海坤:“善治视野下的服务型政府的塑造”,2007年(贵阳)年会论文;罗文燕:“服务型政府与行政法转型——基于“善治”理念的行政法”,载《法商研究》2009年第2期)。最近几年我也始终将“和谐行政法”作为探索中国行政法学之重点,并于和谐行政法理念下对行政主体与行政相对人的关系、行政裁量程序以及群发性事件的防范展开了相关探究,(参见王学辉:“和谐行政法律秩序的构建”,载《行政法学研究》2008年第4期;“超越程序控权:交往理性下的行政裁量程序”,载《法商研究》2009年第6期;《群发性事件防范机制研究》,科学出版社2010年版)。当然,我是希望更多的行政法学者能够思考这个最基本的问题——中国究竟需要构建一个什么样子的行政法(学)。
据笔者所知资料,自康有为先生1898年春第一次在《日本书目志》中提到中文“行政法”一词以来,行政法在中国这块土地上已逾百年历史。参见《康有为全集第三集》,上海古籍出版社1992年版。又可见沈国威:“康有为及其日本书目志”,http://www2.ipcku.kansai-u.ac.jp/~shkky/wakumon/wakumon-data/no-05/no-05-shen.pdf,2010-5-20访问。
王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第25页。
参见叶必丰:“二十世纪中国行政法学的回顾与定位”,载《法学评论》1998年4期。
参见沈岿:“1949年以前行政法学研究梗概”,载北大法律信息网,2010年8月8日访问。
参见陈新民:《公法学札记》,中国政法大学出版社2001年9月版。
参见何勤华:“中国近代行政法学的诞生与成长”,载《政治与法律》2004年第2期。
参见何海波:“中国行政法学的外国法渊源”,载《比较法研究》2007年第6期。
中国行政法学虽具“取法东瀛、体系初定”、“苏维埃行政法由盛而衰”、“西法东渐、五国丰登”三阶期移植史与改造史,然直接决定中国当代行政法学品质与禀赋的非改革开放后西法东渐期移植史与改造史莫属,故对被移植国之溯寻与对本国之理疏皆以此期为重。
参见孙兵:《1899-1949:中国近代行政法学成长之迹》(西南政法大学宪法学与行政法学专业2007级博士论文),第5页,附件一:“清末(1900-1911)主要行政法著作和译著表”。
参见皮纯协主编:《行政法学》,群众出版社2000年版,第317页。
参见何海波:《中国行政法学的外国法渊源》,《比较法研究》2007年第6期,第43页。
参见宋华琳:《中国的美国行政法研究——一个学术史的概观》,载《浙江学刊》2005年第6期,第44页。
参见《应松年文集》,中国法制出版社2006年11月版,“当代行政法发展的特点与趋势”一文。
参见理查德·B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第6—11页。
同前引注,第17页。
Christopher F.Edley Jr.,Administrative Law:Rethinking Judicial Control of Bureaucracy, New Haven:Yale University Press(1990).转引自乔迪·弗里曼:《私人团体、公共职能与新行政法》,毕洪海(晏坤)译,载《北大法律评论》(第5卷第2辑),法律出版社2004年版,第548页。
Carol Harlow, Back to Basics:Reinventing Administrative Law, Public Law(1997), p. 249.
参见冯军:《中国行政法治30年》,载中国社会科学院法学研究所编:《中国法治30年:1978—2008》,社会科学文献出版社2008年版,第169—176页。
改革开放以来中国行政法学发展之三十余年间,关于行政法学理论基础及相应之行政法模式自非“控权法”、“平衡法”可尽释之,其中涌现的成果不下十余家(参见罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政法的理论基础-论行政机关与相对一方的权利义务平衡》,载《中国法学》1993年第1期;应松年、朱维究和方彦:《行政法学理论基础问题初探》,载《北京政法学院学报》1983年第2期;陈泉生:《论现代行政法学的理论基础》,载《法制与社会发展》,1995年第5期;武步云:《行政法的理论基础——公共权力论》,载《法律科学》1994年第3期;贺善征:《关于行政法律观念的研究》,载《行政法学研究》1995年第1期;孙笑侠:《法律对行政的控制》,山东人民出版社1999年出版;叶必丰:《论行政法的基础对行政法的法哲学思考》,载罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版1997年版,第300-301页;郭润生、宋功德:《控权—平衡论——兼论现代行政法历史使命》,载《中国法学》1997年第6期,第48页;文正邦:《论行政法的基础理论——行政职责本位论》,载《法商研究》2001年第3期;王学辉:“市场经济条件下行政法学的新视野”,载《现代法学》2000年第6期)。然“管理法”—“控权法”—“平衡法”大致可表征中国行政法学基础理论发展历程和主流观点,余论则多为此基调上之诸多发展,故此仅择主线以示行政法学于形式法治路上之努力。具体发展历程的较好总结可参阅沈岿:“行政法理论基础回眸:一个整体观的变迁”,http://law.china.cn/features/2008-12/25/content_2958185_2.htm。2010-8-13最后访问。
参见朱新力、唐明良:《现代行政活动方式的开发性研究》,《中国法学》2007年第2期,第42页。