四、和谐行政法模式[6][27]
通过以上的分析我们不得不承认,从自我出发对中国传统行政法(学)作一彻底反思与检视实为型构中国新型行政法模式不能回避之课题。回视中国传统行政法模式乃至现代发展模式,我们不得不叹惋于其自我性的匮乏:中国行政法学从经验视角出发过分强调中国与西方公共行政的共性,进而运用比较历史学方法将西方国家公共行政历史变迁的经典叙述与中国当代公共行政的历史相较,并简单的凭借两者间些许相似处就将我国公共行政以及规范公共行政的行政法之历史基础建立于西方国家公共行政的典型叙事上。因之,这样的行政法学选择以西方形式法治为起点,并将行政实践之变迁催生行政法模式之变迁作为其逻辑前提,在西方从“守夜人式国家”到“行政国家”的变迁图式面前,奉消极形式法治向与公共行政良性互动之实质法治的转向为圭臬而为此不懈奋斗着。然而,中国是否当真起步于形式法治这一起点,又能否循前述逻辑前提亦步亦趋于西方行政法治发展脚印之后?
如前已述,西方行政法传统模式之形式法治以对行政权进行严格规制的立法指令、行政程序与有力而有效的司法审查为三支点。而我国1982年制定的
宪法赋予国务院以及一定范围内的行政机关分别制定行政法规和规章的立法权力,换言之,我国早于行政法制重建初期即已于宪政框架内对行政机关进行广泛授权;堪称中国行政法治建设进程中最重要的里程碑之行政诉讼在其产生以来二十余年间取得的长足发展自不容否认,然其实际生成状态及处形式法治理想中对行政权的实然规制效能堪忧也是不争的事实;于行政诉讼促动下启动之行政程序建设虽以较快的步伐迈进着,然足以鼎立形式法治之蔚然大观亦未成型。此外,形式法治乃与消极行政对应并以其为制度土壤之法治形式,而深镌计划经济烙印的中国行政无疑相去消极行政甚远。因此,可以说,中国所谓“形式法治”传统模式毋宁被认为是一个在大量制度移植过程中从国外一并移植过来之假想前提,而国人对形式法治的殷殷期望以及似乎与形式法治殿堂愈来愈近的体验被解读为一厢情愿之错觉或许更为贴切。
消极行政既为一明显不成立的假定,而形式法治本身于中国则为虚像,故更遑论消极行政向积极行政、形式法治之传统模式向诸如“利益代表模式”或其他政治多元主义模式变迁的历史进程。退言之,我们之所以没有如此变迁,恰好因为我们始终处于积极行政时代,我们的“不变”(或持续)状态正是另一些国家行政“变迁”后的结果状态。阅视我国公共行政变迁史,市民社会之兴起并未相伴而生政治国家之衰弱,改革开放进程虽可理解为一个全能政府向有限政府转变的过程,同时似乎也应表现为一个行政领域逐渐萎缩的过程。然而,事实是,公共行政之实际范围非但没有萎缩反而甚至在一定程度上呈逐步拓宽之势:因为在一些原属政府权力统辖范畴内之事务由市场接管的同时,另一些诸如社会保障与环境保护等新型公共事务与公共服务正于市场化改革进程中兴起。
尽管积极行政在中国公共行政史上从未持续性发生,这从根本上也排斥了形式法治模式的生长空间,然无论从比较法视野出发,抑或基于对虽为假想的但国人却已然真实为之奋勉之形式法治的反思,此均不能成为我们无视西方公共行政变迁史之正当理由,亦不能成为我们拒绝关注形式法治之说辞。因此,形式法治模式虽不是构建中国行政法与行政法学之起点,但确是不可回避的视点。
吾常反思实为想获得破解中国行政法(学)模式之良方。当呼吁“文化自主性”的声音在我国学界此起彼伏时,当行政法学的自主性成为中国行政法学界的公共话题时,至少表明我们的学术要么还没有、要么曾经有但丧失了自主性。中国行政法学界存在的诸如将西方公共行政历史作为中国行政法变革的历史背景、在西方政治理论基础上言说中国行政法问题等大问题似乎使探求其自主性犹如缘木求鱼,“中国”的缺位、“中国特性”的缺乏则为自主性缺失背后更为本质与深层次的问题,因为我们本就是我们,本没有什么“自主性”问题,只有没有了“我们自己”,这个“自主性”问题才会出现。故而,惟勇敢地直面中国公共行政之真实面象,坚实地踩踏于中国现实土壤之上,笃定地从中国问题出发,中国行政法学始能具备一种自我意识。秉持着这一自我意识,我们视域中的行政权将呈现出更为积极与主动之本色,而我们也将超乎西方行政法模式与行政变迁历史而将中国行政法学建立于一个行政权与公民权非对立而行良性互动平台上,并逃脱企图控制行政权之思维窠臼以更积极、更自由的眼光对待行政权、研究行政权。我们将这样一种植根于中国政治场景与宪政背景,建基于中国公共行政变迁历史,符合中国文化命脉、政治理论与哲学基础,而能充分展现中国“个性”的行政法模式赋名为“和谐行政法”,并谨以其作为对“中国究竟需要建立一个什么样的行政法学”这一行政法学元命题之献礼。