迈向和谐行政法-法搜-中国法律信息搜索网

　　然而，形式法治下的传统模式在应对如此挑战时必定是乏力的。传统行政法理论以其为行政法划定的一种先验、固有的逻辑结构预设而使其视界受限于法律畛域，并否定一切时空维度与任何地方性因素，换言之，形式法治主导下以类型化、高度压缩的抽象化为灵魂之行政法模式因缺乏对行政实践的敏感度而无法回应公共行政变迁现实。源起于传统行政时代并与之相适应而获充分正当化之传统模式与现代行政最本质、最显明之龃龉（也为前者之最大流弊）在于一表达与实践之冲突：亦即一消极、被动之行政权前提预设、价值设定、制度构架与积极、广泛、主动之行政权实然存在间的反差。此反差在主客观辩证定律作用下注定了传统行政法模式的失利--当我们以越来越粗壮的行政法绳索试图驯服行政权这头耕牛时，殊不知其性情已大变反成为一头脱缰之牛。
　　
　　三、对学界关于新型行政法模式的回应
　　
　　一种制度的价值全然在于其与所处社会实际情况的吻合状态，其生命力则取决于吐故纳新之进度与力度。当于特定场景下对各方面关切进行平衡后得出的解决方案不再符合现时各种关切时，说明我们已行至重新实现平衡以寻找最优解决方案之时。行政法传统模式的失利已引起我国行政法学人的广泛关注，对传统模式的反思与对新型行政法模式的探索正齐头并进、如火如荼。
　　
　　新型行政法模式之论著虽不可谓汗牛充栋，然闪烁“新型”光芒的行政法理念亦不乏其数，当中最为璀璨也最具影响力的当属姜明安教授所提之“新（概念）行政法”。这种出现于20世纪中后期、目前仍处形成和发展过程中的“新行政法”被认为因身具学术上之敏锐性而得以使行政法学不致成为脱离时代、脱离实际、脱离社会需要的过时学说和陈旧教条。“新行政法”之“新”在三端：新的调整范围--从仅调整公域到既调整公域、也调整私域，从仅规范国家公权力到既规范国家公权力、也规范社会公权力；新的调整方式--从管制到自治，从命令-服从到协商-参与，从刚性管理到柔性指导；新的法源形式--从静态到动态，从硬法到软法，从单一法源到多元法源。至其生长脉络，则“新行政法”乃于宪政、人权、法治观念基础上，在民主化、市场化、信息化、全球化世界浪潮及我国三十余年来经济、政治体制变革推动下，由公法学者与法律实务界、政府与社会公众、中央政府与地方政府、党和国家领导人与普通百姓合作与互动所生之果。[1][22]毋须讳言，“新行政法”对“新”在何处的把握是精准而详尽的--其既关注转型趋势下传统行政领域的转变，又注目全新行政领域的拓展；其既敏锐察觉新型行政手段的形态，亦未忘怀对传统行政性质的关切--正如对“新”因何在的挖掘是深入而透彻般，尽管转型时期的特性预示了完全准确的预测之困难性，然而“新”向何方的四点推断确又是客观而令人信服的。可以说，“新行政法”是在直面行政权的新型生成状态后，对传统行政与新公共行政实践进行的一次全盘梳理并试图对这样一种梳理作出积极回应的努力，作为中国新行政法模式意识的全面觉醒之表征，“新行政法”之意义不可谓不深远，其成为中国行政法学最璀璨的“新”光自然不足为奇了。然而，这样一种努力似乎梳理有余而回应不足，这种“新”光本身与其被认为是一种新型行政法模式，毋宁认为其乃对“新行政现象”准确、全面的概括，是一种描述性的努力与叙事，是且仅是一种“我们今天研究的行政法，相比较于传统行政法，从内容到形式，都发生了和还在发生着深刻的变化：一种脱胎于传统行政法，但其内涵和外延均有别于传统行政法的新概念行政法（简称‘新行政法’）正在形成”[2][23]的感觉或意识。而这种意识无论其如何光芒万丈亦掩盖不了“新行政法”自身缺乏理论、制度、框架构建之无力。
　　
　　在参与和民主理论变迁史与公共行政变迁史结合中诞生的“公众参与模式”以其更趋实在与微观的制度分析与架构在一定程度上补足了理念层面的“新行政法”之缺陷。[3][24]通过建立一种公平代表、有效参与的“制度过程”（institutional process），搭建各种利益表达、交流、协商、妥协的平台，并在此过程中使行政政策和决定合法化的“公众参与模式”在行政过程本质上已成为政治过程的时代以平等而理性的协商为其合法化机制核心而完成对相互竞争利益的平衡与协调以实现行政目标。为有效整合公众参与所依赖的社会要素、制度要素、技术和资源要素，充分实现其中的参与权，“公众参与模式”涵盖三大基本要素：公众参与的基础性制度--利益组织化与信息开放；公众参与的程序性制度--均衡的利益代表、平等和有效的协商、理性和负责任的选择；公众参与的支持性制度--“公益代表”制度、为分散利益的组织化提供资源信息和技术上的支持、专家知识的支持、司法审查。总之，相较于传统模式，“公众参与模式”在积极行政、行政自由裁量过程等更加宽泛的领域依靠行政过程中的参与和协商机制使行政活动“自我合法化”以实现实质正义和实质合法性，并在政府主导、自上而下的改革推动力之外成为政府体制改革与法治政府建设的另一推动引擎。[4][25]在前述传统行政权预设与现代行政的表达与实践的冲突面前，“公众参与模式”无疑是诱人的，然而欣喜之余我们总有一丝担忧：尽管其主张者坚称“公众参与模式”乃对“利益代表模式”之改造而与后者划清界线，但我们怎么也抹不去其与后者的依承关系。且不论萌芽于美国制度土壤的“利益代表模式”是否在中国这块土地上将面临“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”之命运，单在其本土“利益代表模式”即因种种无法克服之局限而只能成为“一种解决具体行政正义问题的技术，而不是解决行政自由裁量问题的一般模式，”[5][26]而其论者对“公众参与模式”在行政合法化机制中绝对化的过分推崇则进一步加深了我们的担忧。殊不知，在行政制度已然存在几千年的中国，现代公共行政自然具有深厚的地方特性，伴随行政法治建设脚步的不断深入公众主体意识正逐渐觉醒虽是一个不争的事实，然而祈望公众的参与意识与参与能力在现阶段甚至可见的未来达致能有效运行“公众参与模式”的程度是不现实的。因此，公众参与不可能充当中国行政合法化的唯一路径甚至最主要的路径。不宁唯是，即便在“公众参与模式”确实担纲行政合法化机制的场域，中国行政权与公民权长久以来之生存格局亦决定政府在推助公众参与过程中应扮演更加积极与主动之角色，在公众完全自主、自发之参与模式以及政府鼓动、支持下之参与模式间，或许后者始为“生淮南之橘”。一言以蔽之，“公众参与模式”乃眼光盯着西方理论与制度而双脚未踩在中国现实土地上之产物。