与行政法制实践相对应的行政法学支流也以其激流诉说着其向中国行政法形式法治迈进的不懈努力。产生于计划经济下之“管理法”因囿于时代背景而与形式法治南辕北辙自不待言。“控权法”第一次在中国这块有着几千年君权至上历史的土地上使行政权以受控制的面目出现实为行政法治文明的巨大进步而将现代行政法控权本质展露无遗。“平衡法”虽以平衡之名而略掩其控权本色,然其核心机制--“制约-激励机制”仍表明了控制行政权的基本立场而不妨碍其成为规制行政权消极阵营中的中坚力量。因此,“控权法”与“平衡法”皆处公民权与行政权对立视角下努力实践着控制行政权的初旨。[20]行政法学既将其旨趣定格于助行政法一臂之力以约束行政权,则作为行政权行使结果的行政行为必在此框架中被无限放大,因之具有制度化功能、衔接性功能、储藏性功能的行政行为形式理论[21]也于行政法学中大放异彩,此于中国行政法教科书中行政行为之篇幅总占去半壁江山之状即可略窥一二。实然,将题域限定于行政法律关系中行政权一端而对行政行为进行类型化、抽象化研究的传统行政行为形式理论在行政事务并未冗杂繁复时期确使行政法学充分胜任了行政法“管制”行政权助推器角色。
如上赘述颇多,其旨无非在此一论断:虽然中国是否已实现行政法形式法治仍未成定谳,但跨入行政法形式法治这一美好愿望以及为这愿望在立法、司法、程序、行政法学研究上付出之诸多努力是不可否认与磨灭的。中国改革开放以来三十余年间行政法治之路基本上沿着规范、管制行政权这一主线延伸着,随着路线的不断延展与深入,形式法治的目标似乎愈来愈可视了,行政法治建设蔚成大建之时亦指日可待。然而,事与愿违似乎再一次与我们不期而遇了。
历史发展在展现其个性的同时,也以其共性震惊着我们。无独有偶,当西方国家经历着行政变迁之时,发展市场经济的中国也在其社会结构内部孕育着公共行政的激变。在全球化浪潮中,中国不可避免地卷入了一场堪称政治民主化进程中人类政治生活最引人注目的也是推动政府职能发生巨大转变的变化--从统治走向治理,从善政走向善治。治理模式一改政府对公共领域事务的垄断而使政府、非政府公共组织、私企业、私人组织甚至私人均有资格参与到一个开放互动的治理网络中;层级官僚制的、命令-控制的统治模式让位于愈多参与和协作的治理模式;着眼于秩序的单向命令型管理理念转向追求效益、自由与活力的合作型善治理念。在治理与善治理念下行政实践较之传统行政演变日新月异。首先,福利国家、行政国家的兴起使行政权呈现出扩张与全方位渗透的趋势,消极行政一揽天下之格局一去不复返,继之以积极行政、福利行政、给付行政大行其道。在逐渐扩张之行政新领域(尤其是环保、福利、卫生等),传统行政手段越来越捉襟见肘,协商式治理手段、诱因式(激励式)治理工具、以信息为媒介的治理手段、契约式治理、指导式治理、自我治理等新型规制工具渐与传统行政手段平分秋色。不宁唯是,行政国家新的变化除却行政方式(手段)外更在价值目标之上,现代行政任务的急剧膨胀致使行政活动本身被赋予某种目的性,从而颠覆了传统意义行政之自身无目的性,只能执行立法指令的职能之假定。行政自身目的性的具备不仅意味着行政须以更主动、更积极的方式进行,且进一步意味着立法性规则权威的降弱,并滋生了行政机关对各种竞争、冲突的利益诉求予以权衡、协调的行政自由裁量权生长的广泛空间。其次,社会行政的兴起终结了公共行政的国家独占时代,行政相对人由被管理的对象转变为行政的受益者与参与者,行政的非对抗性与服务性大显风采,公域与私域这一昔日泾渭分明之范畴出现融合、渗透之势。最后,复杂的行政目的不仅使立法机关在提供确切的、可供执行的规则方面束手无策,也击碎了人们关于存在着一种社会选择的客观基础的信念,从而彻底否定了公共利益客观性的假定,作为行政行为引航之公共利益自身的标准已模糊化。至此,这样一个判断或许不容我们质疑:产生于私人自治领域与政府管理领域截然二分、存在一个确定的客观的公共利益概念以及立法指令明确无疑至足以让行政机关明确执行之就能实现行政任务等假定上的传统行政法模式似已岌岌可危,处于“管制模式”下泛着消极与被动鳞波之行政权似已不可容于现代行政框架中。虽然我们不能认同中国由“强国家-弱社会”向“强国家-强社会”与西方“弱国家-强社会”向“强国家-强社会”转化的表面趋同,但西方行政法传统模式的分岔路口同样横亘在中国行政法治路上,中国公共行政变迁图式亦对其行政法模式提出了挑战。
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