然而,传统模式既立基于诸多假定之上,则若势态变迁而致此等假定沦为悖论时,传统模式必陷于危机之中。不幸的是,社会需求的不断增长衍生了行政职能持续扩张的局面,行政自由裁量权的行使乃至泛滥已成为行政过程中的一个普遍事实。当传统时代的一个个假定被击碎时,一位美国行政法学者不禁发出“当代管制最重要的问题是经常无法实现公正政策目标,而不是恼人的(司法)审查范围的问题”的喟叹,[17]而英国当代行政法学巨擘卡罗尔·哈洛也敏锐地意识到撒切尔时代以来的“新公共管理改革”如同洪水倒灌入海湾或河流一样,冲破了传统行政法上的许多共识,仅仅关注司法审查和控制行政权的行政法已经不能解决管制实践中的具体问题。[18]因此,本质上与生俱有消极气质的传统行政法模式因无法触及政府积极行政的一面而无法担纲型构、解释现代行政的重任,传统行政法模式面临着变迁。事实上,为完成行政法学模式的变迁西方学者已然付出颇多努力且确有蔚然建树,对此暂且按下不表,且让我们收回目光至中国行政法治实践,探视中国如何踏上其改造之旅、如何行进于苦苦追寻行政法形式法治的蹒跚之程。
中国行政法治实践的动态发展历程大致可通过行政法制实践以及行政法学的发展两条支线展示。我国行政法制建设在建国初期曾一度呈现出良好的发展态势,然而由于众所周知的原因,从20世纪50年代后期至改革开放前我国行政法制长期处于严重缺失状态,行政法治更是无从谈起。改革初期的行政法治建设可谓步履维艰。
首先,衡量有无法制以及既有法制是否达到法治状态的重要标志为法与行政之相互关系,前行政法制时代(二十世纪八十年代以前)行政对法的超然地位给新中国带来的惨痛教训促使“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”在十一届三中全会后正式成为党领导和推进我国社会主义法制建设的指导方针,而这十六字方针在行政管理领域的投影则表现为依法行政之要求。《宪法》第五条第三款规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”以及人民对政府享有批评、建议、申诉权利、国家侵权损害赔偿之规定则在宪法层面使法对行政具备了确定无疑的支配地位。
其次,司法审查关系着法对行政支配地位与作用的落实度,缺乏司法审查保障之行政法治必为无源之水、无本之木,审视世界范围内行政法产生的历史,亦不难发现行政法的概念、原则和制度无不在行政诉讼过程中孕育、发展。因此,可以毫不夸张的宣称:我国20世纪80年代行政法治建设最大成就在于全面建立了具有中国特色的司法审查体系,而我国行政法治建设的帷幕正是在探索和创建行政诉讼制度的过程中拉开的。对行政活动的司法审查制度从1982年试行的《民事诉讼法》严格、特别之适用到1989年制定并于1990年施行的《行政诉讼法》一般、普遍的诉权转向的建设性不仅在于普遍、独立的行政诉讼制度的建立这一直接意义,更在于行政法性质与作用蜕变这一深远意义。
再次,空前活跃的行政管理立法确立了以宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章(部门规章、地方政府规章)、司法解释为内容的新型法源体系及新型立法体制,(至少于形式上)初步确立了一张严密控制行政权的法制网。最后,行政复议成为与行政诉讼相辅相成的行政救济渠道而在外部监督机制外充实了内部监督机制。因此,尽管行政法治起步艰难,所幸,历经筚路蓝缕之后,中国行政法治基本格局亦于八十年代得以奠定。[19]伴随改革深入而确立之市场经济为行政法治建设奠定了坚实的社会经济基础,并使其不仅停留在对历史反思阶段而拥有更加广阔与活跃的发展前景:市场经济不仅能够包容而且必须依赖行政法治方能存在与发展。处于此愈加活跃的平台之上,《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政许可法》等一系列里程碑式立法相继出现;行政诉讼实践不断成熟与深入;《行政诉讼法》对违反法定程序的具体行政行为判决撤销或者部分撤销并可判决重新作出行政行为之规定触动了行政程序法发展与完善之契机,统一行政程序法典虽于纷扰的争论中仍未成型,但地方行政程序立法的试水--《湖南省行政程序规定》仍不失为行政程序法典前的重磅而深意匪浅。一言以蔽之,在法与行政这一对基本关系范畴,其表征形态从行政排斥法的作用发展至法作为行政的重要工具从属于行政终至行政从属于法而完成了前行政法制--行政法制--行政法治之质变历程。细言之,行政法领域立法之愈趋严密、行政程序之愈受倚重、以行政诉讼为核心行政复议与国家赔偿为两翼之监督机制之愈臻完善则充实了传统行政法形式法治中立法、程序、司法审查三支点而使中国行政法治似乎离形式法治殿堂愈来愈近了。